§ 3. Концепції відродженого природного права

§ 3. Концепції відродженого природного права

Юридичний позитивізм, вважаючи право утворенням держави, залежним від її влади і підкореним їй, і взагалі усе, що не є законом, юридичною нормою, таким, що позбавлено будь-якої сили, йшов всупереч із стародавньою доктриною природного права. Таке зневажання природними принципами права значною мірою розчиняє браму всякому свавіллю і деспотизму, від яких принципово не може відгородити жодна конституція чи демократична форма державного устрою. Тому як протест проти позитивістського типу праворозуміння з кінця ХІХ ст. відроджується природне право, яке досліджує логіку і механізм співвідношення з позитивним правом та ін.

Кожний з сучасних напрямів антипозитивістської правової думки розвиває своє уявлення про природне право, його витоки та сенс, форми вияву та дії, визначає методи його обґрунтування, завдання, функції, принципи та норми, формальні і ціннісні властивості, онтологічні, гносеологічні та аксіологічні характеристики.

Відродження природного права — це пошуки універсальних понять, основною метою яких є керівний ідеал, а не конкретний припис, і цей ідеал реалізується у правотворчості та правозастосуванні. Сучасні концепції природного права вимагають оновлення змісту юридичних норм відповідно до потреб суспільного розвитку.

На порубіжжі ХІХ-ХХ ст. ст. у процесі відродження природно- правового типу мислення посилилися ціннісний і пояснювальний підходи до правових явищ. Проте інтенсифікація цього процесу відбулася після Другої світової війни. Це було відповіддю на капітуляцію класичного позитивізму перед тоталітарною владою, що у 20-30-х роках ХХ ст. утвердилася у декількох країнах Європи. Механізм природного права запрацював прямо протилежним чином: за принципом визначення прав влади з огляду на примат додержання прав людини, а не навпаки. Стверджувалось існування вищих, незалежних від держави норм та принципів, що уособлюють розум, справедливість, об’єктивний порядок цінностей, мудрість Бога.

Протягом ХХ ст. відбулося відродження теорій природного права, які ґрунтувалися як на неокласичній, так і на некласичній інтерсуб’єктивній парадигмі мислення. У формуванні свого поняття права сучасна природно-правова думка в цілому наголосила на тому, що «право» правильне за змістом, а не за юридичною формою, і тому не кожний закон, точніше, не кожне правове юридичне рішення — законодавче чи суддівсько-адміністративне, будучи формально-коректним, містить у собі право. Закон визнається явищем політичним, тобто таким, яке припускає можливість свавілля при його встановленні. Право ж є силою, що протистоїть свавіллю, явищем, що виникає «природним чином» поряд з іншими основними атрибутами соціального буття людини, такими, наприклад, як сім’я або власність. Звідси випливало й інше важливе положення природно-правової думки, а саме: зміст закону має критично оцінюватися з позицій знання про належне природне право. Сучасний природно-правовий підхід претендуючи на виявлення сутності і значення правових явищ, які приховані за формальними ознаками позитивного права, вимагає оцінити їх й з аксіологічної точки зору.

Специфіка концепцій відродженого природного права, незалежно від їх відмінностей, визначається загальним для них методом осмислення, пояснення та оцінки правових явищ. Це виявляється у понятійному розрізненні і критичному зіставленні права і закону, зокрема з позицій «природної» справедливості. Майже усі прихильники природно-правового типу мислення розкривають сутність права як невстановлену, неконвенціальну, безумовну, втілену в «природі» справедливість, як ідеальну, трансцендентальну, екзистенціальну істинність людських відносин. Справедливість як критерій оцінки закону і сутності права пов’язується з дозаконотворчими закономірностями, відношеннями та вимогами: надпозитивними принципами і нормами, виявленням формальної вимоги справедливості в одиничних відношеннях та ситуаціях трансцендентальної рефлексії розуму, що критично сприймає закон у мінливих соціально-історичних умовах.

Слід зазначити, що в межах усього сучасного природно-правового підходу право рефлексується достатньо всебічно, що дозволяє врешті- решт пізнати його адекватно в онтологічному, гносеологічному, антропологічному, аксіологічному та інституційному аспектах як з раціоналістичних, так і з ірраціоналістичних позицій. У цьому сенсі дійсна природа права виявляється внаслідок творчого дискурсу представників різних формацій позитивізму, об’єктивізму, суб’єктивізму, світоглядно-методологічні обмеження яких долаються актом феноменологічно-екзистенціальної та герменевтично-комунікативної рефлексій багатовимірної парадигми пост(мета)некласичного інтерсуб’єктивізму.

Серед концепцій, що відроджували природно-правове мислення на ґрунті неокласицизму, знаходимо неотомістські, неокантіанські та неогегельянські моделі.

Концепцію вічного та незмінного природного права, яке визначає людські норми поведінки, форми суспільної свідомості, сутність позитивного права, його мораль, розроблено, зокрема, неотомістами Ж. Дабеном, Ж. Марітеном, І. Месснером.

Особливо впливовою, такою, яка була схвалена ІІ Ватиканським собором (1962-1965), виявилася концепція Ж. Марітена (1882-1973), що розкривається у змісті багатьох праць, вміщених у найбільш повному 13-томному виданні його творів. Серед них чільне місце посідає монографія «Людина і держава», присвячена аналізу складного вияву правової реальності у контексті суперечливості сучасного соціального буття. У цьому сенсі усі етапи людської історії постають як діалектичний зв’язок нормальної та аномальної тенденцій розвитку світового соціуму, репрезентованими двома певною мірою протилежними, але взаємодоповнюючими його модусами: «співтовариством» та «суспільством». Вони постають відповідно як соціальні феномени правової реальності природного типу і організації договірного типу.

За Ж. Марітеном, нормативна роль суспільства як організації договірного типу полягає у тому, аби сприяти природному розвиткові співтовариства. Застосовувані у цьому контексті заходи щодо мінімізації адміністративного регулювання мають на меті максимальний розвиток соціального плюралізму, особистісної свободи та творчої ініціативи. Так влаштована взаємодія співтовариства і суспільства має наслідком те, що феномен «суверенітету» може виявлятися лише як відносний, або співвідносний, але не як абсолютний: чи-то у сфері соціальної автономії, чи-то у владній сфері держави.

Підсумовуючи з таких позицій своє дослідження щодо стану прав людини, Ж. Марітен доходить висновку про те, що врешті-решт регулювати стосунки між індивідами і соціальними верствами на найвищому їх духовному рівні спроможні тільки релігія та церква. Вирватися з трагічного кола соціальних негараздів сучасності, на його думку, можливо лише за умов глобального утвердження «теоцентричного гуманізму», «персоналістської демократії», релігієзації всіх сфер духовного життя і толерантного міжконфесійного ставлення між вірянами.

Ці ідеї сприяли кращому розумінню значущості ролі природного права у гармонізації соціуму так само, як і концепти неокантіанства.

Неокантіанське «природне право з мінливим змістом» передбачає формальне начало справедливості у позитивному праві та історичне втілення у законі «правильного» змісту (Р. Штаммлер, Г. Радбрух, П. Новгородцев). Для цієї концепції основоположним є принцип да- ності «істинного» права лише через суб’єктивне мислення. Вихідний пункт неокантіанства — не право як соціальна реальність, а апріорні поняття права та ідея права, які потім додаються до дійсності, але як незалежні від неї. У контексті кантівських положень про співвідношення належного і сущого, формального і фактичного неокантіанці доводять, що закономірність соціального життя людей є закономірністю юридичної форми. При цьому під закономірностями та метою суспільного життя маються на увазі апріорні ідеї розуму, а також апріорні ідеї права і правової належності.

Одним з провідних філософів, що рефлексував право з позицій неокантіанства, був Р. Штаммлер (1856-1938). Саме на основі цієї парадигми він розробив ідею «природного права з мінливим змістом». Її значення полягає передусім у виключенні природно-правового дуалізму з нормативних систем.

Р. Штаммлер насамперед шукав загальнозначущий формальний метод, за допомогою якого мінливий матеріал історично зумовлених правових установлень можна було б обробити, впорядкувати та визначати наявність в ньому «властивості об’єктивно істинного». На його думку, те, що може розглядатися як природне право, володіє дійсністю іншого плану, ніж позитивне право: перше — як масштаб, друге — як примусова норма. Отже, «природне право з мінливим змістом» у Р. Штаммлера є не системою норм, дійсних у відповідній історичній ситуації, а формальним метафізичним началом, що уособлює справедливість як критерій оцінки і виправлення права в законі.

Р. Штаммлер припускає існування суто формальних категорій, що дозволяє вивести конкретні правові положення із суто формальних принципів. На підставі поняття права та деяких інших апріорних категорій соціальна реальність сприймається як організована цілісність, у якій й виокремлюється право. У розвитку права Р. Штаммлер вбачав основоположну умову формування довершеного правового суспільства.

Р. Штаммлер також вважав, що юридичні науки виникають, усталюються та починають діяти незалежно від державної організації. Тому, доводив він, не можна схвалити погляди, коли право розглядається як соціальне правило, за яким стоїть сила. Подібне ототожнення права і фактичної сили є невірним. Не усі соціальні приписи влади мають юридичний характер, а тільки частина з них. Виходячи з цього, Р. Штаммлер поділяв право на справедливе і несправедливе. Ідея такого розмежування полягає у тому, аби довести, що немає ніяких особливих правових положень, які б включали у свій умовний зміст безумовний чинник. Іншими словами, немає правових положень, які є раз і назавжди справедливими, або виключно несправедливими у кожній конкретній ситуації. На його думку, самому праву за його сутністю притаманне внутрішнє бажання досягти об’єктивно справедливої цінності соціального життя, йому внутрішньо притаманний рух до соціального ідеалу. Ідеал суспільства — це суспільство людей, які вільно бажають.

На думку неокантіанця і феноменолога Г Радбруха, право може бути зрозумілим тільки з апріорної ідеї права, що визначає його цілі. Водночас ця ідея у своєму внутрішньому змісті має три основні компоненти ціннісного характеру: справедливість, визначеність цілі та правову стабільність, вивчення яких і є метою філософії права, на відміну від теорії права, що виконує практичні завдання з систематизації та інтерпретації норм чинного права. Справедливість тлумачиться під кутом її розуміння як змістовного елемента ідеї права і сутності поняття права. При цьому йдеться не про матеріальний, а про формальний принцип справедливості, зміст якого розкривається через принцип рівності. Для оновлення праворозуміння, підкреслював Г. Радбрух, необхідно звернутися до ідеї надзаконодавчого права. У праці «Оновлення права» він зауважував, що юридична наука має у цьому сенсі змогу згадати про тисячолітню мудрість античного світу, християнського Середньовіччя, епохи Просвітництва, про те, що природне право вище, ніж закон, як абсолютне, розумне, незаконне право, відповідно до якого неправо залишається неправом, навіть якщо його відлити у форму закону.

Ці концепції сприяли становленню сучасної природно-правової думки. Їх значущість полягає у тому, що вони відстоювали ідею самостійної реальності права у полеміці як з позитивізмом, так і з об’єктивістським соціологізмом.

Певний внесок у розвиток сучасної природно-правової думки здійснило й неогегельянство (Ю. Біндер, Г. Геллер, Б. Кроче, І. Плен- ге, Е. Шпрангер та ін.). Послідовники Гегеля, як і він сам, намагалися довести, як уявлення, що розвиваються у свідомості людей, формують історію, суспільство, право. Обумовлене ж історичним саморозвитком свободи право прагне формувати вільне людське співіснування, законодавство та суспільний лад у цілому. Неогегельянство, тлумачучи ідею права у дусі панлогізму, стверджує: якщо немає розумного права, то є правовий розум, який має бути втілений у позитивному праві. Так, за Е. Шпрангером, природне право — це образ справедливого права, який виник у правосвідомості в результаті діалектичного розвитку духу.

Ідею необумовленості свободи ніякими фактичними умовами у своїй «Релігії свободи» Б. Кроче використав для обґрунтування формальної юридичної свободи і неможливості фактичної свободи. Захищаючи формальні юридичні права особистості, він вважав, що свобода — це пуста абстракція, якщо не визнається свобода особистості. Таку ж спрямованість мала думка, згідно з якою не держава вище моралі, а мораль підноситься над державою.

Особливе місце серед концепцій відродженого природного права посідають сучасні ірраціоналістичні концепції інтерсуб’єктивістського типу: феноменологічні, екзистенціалістські, герменевтичні. Вони спрямовані на подолання характерного для класичної філософії права протиставлення суб’єкта і об’єкта, свідомості і буття, протиставлення ідеального виміру буття права процесу правотворчості і право- застосування.

Феноменологічні концепції права базуються на трьох головних підходах: концепції «природи речей», ціннісному вимірі права та правових ейдосах.

Ключові положення філософської феноменології були взяті до уваги й збуджували думку правознавців з 20-х років ХХ ст. Серед них показовою є позиція А. Рейнаха, засвідчена їм у монографії «Апріорні основи цивільного права» (1913), яка була виконана у такому кон - тексті чи не найпершою. У ній з’ясовувалася сутність права крізь призму проблеми цілепокладаючого характеру становлення правосвідомості його суб’єкта.

Теорія «ейдостичного права» і теоретичні конструкції природи речей розглядалися як онтологічний аналог природного права. Якщо класичне природно-правове мислення орієнтовано на пошук абстрактних норм в «природному порядку», то з природою речей пов’язується пошук конкретних критеріїв справедливості юридичних рішень. У теорії «ейдостичного права» беруться до уваги трансцендентальні юридичні поняття. «Ейдостичне право» є тим загальним, що феноменологія виділяє в різних правових системах як таке, що має своє обґрунтування в самому собі, приписуючи йому ідеальну сутність права, яка не залежить від специфіки конкретних явищ, від їх соціально- історичного контексту.

Наприклад, Г. Коїнг, виходячи з існування ідеальних цінностей соціальної етики, бачив у них масштаб упорядкування прав, які випливають з людської природи чи природи речей. Природне право розглядається тут на двох рівнях: як абсолютне, що осягається в результаті апріорного ціннісного пізнання, і як втілене в непізнаній до кінця ідеї права, а також як принципи справедливості, обумовлені певною історичною ситуацією і одержані на базі «емпіричних даних». Основою ж закону виявляється «культурне право» як синтез природного права першого і другого рівнів, тобто сполучення апріорно абсолютних аксіологічних (ціннісних) і емпірично відносних принципів.

У Г. Радбруха природа речей тлумачиться як юридично мислима форма. Її зміст визначають не самі «речі» як «матеріал», що формує «право», а їх «природа» чи сутність, яка суб’єктивно фіксується законодавцем чи суддею. Аналогічно тому, як зміст природного права наповнений «культурними цінностями», його суб’єкт наповнює змістом мислиму форму природи речей: ідеальні типи правових інститутів та правовідносин. Для Г. Л. Радбруха природа речей є насамперед рушійною силою трансформації правових інститутів у відповідь на динаміку соціальної дійсності. Тому право є результатом та інструментом змін соціальної дійсності, до яких воно досить чутливе. Логічна конструкція поняття «природа речей» є засобом витягування норм та громадських інститутів із сутності життєвих відносин. Вона переводить реальність феноменів у світ правових інститутів, які володіють іманентною цінністю (інститути власності, угоди, обов’язку).

Концепцію для застосування у сфері правовідносин ієрархічної системи цінностей М. Шелера і М. Гартмана розробив X. Хубман. Він доводив, що існують об’єктивні, абсолютно значущі правові цінності, які в конкретній ситуації «вилучаються з буття в собі» правовим відчуттям і, володіючи якістю належного, набувають образу природного права для конкретного правовідношення. Реально об’єктивовані правові цінності, «вилучені» з «буття в собі», не можуть бути нормативними моделями правовідносин, а їх співвідношення дійсне лише в індивідуально визначеній ситуації. Хоча об’єктивні правові цінності в особливому визначаються історичною культурою, однак в одних і тих самих культурно-історичних умовах природне право — це предикат одиничної ситуації з її унікально неповторним співвідношенням цінностей.

Теорія правових ейдосів розроблялася П. Амселеком в контексті переосмислення творчої спадщини Е. Гуссерля. Він зауважував, що для того, аби підійти до права як такого і побачити його в об’єктивній чистоті, необхідно здійснити методологічну редукцію як у філософському, так і в ейдостичному плані. П. Амселек доводив, що існують три види нередукованих елементів у типовій структурі об’єктивного права: 1) родові ейдостичні елементи, завдяки яким право постає як система норм і, як наслідок, належить до ейдостичного роду нормативного; 2) особливі ейдостичні елементи, завдяки яким норми, що утворюють право, є етичними, такими, що володіють функцією наказу; 3) конкретні ейдостичні елементи, завдяки яким ці накази, що утворюють право, стають частиною функції суспільного управління людською поведінкою. Ці три елементи й утворюють ейдос права.

Екзистенціальна рефлексія природного права (В. Майхоффер, М. Мюллер, Е. Фехнер), що полягає у невизнанні реальності абстрактних норм надпозитивного, абсолютного у своїй значущості права, виступає проти класичної природно-правової доктрини («метафізики права»). Та коли постає питання про критерії справедливості соціально значущих актів, то протиставлене закону екзистенціалістськи утлумачене право традиційно все ж позначається терміном «природне».

Специфіка екзистенціалістських природно-правових поглядів полягає, по-перше, в запереченні класичних уявлень про природне право. Екзистенціалістський пошук «справжнього права» передбачає поняття права як правовідношення. Проголошуються конкретність, антинормативність, безперервний розвиток «справжнього» права як індивідуальних правових рішень, що перманентно виникають у соціальному житті. При цьому відхиляється принципова різниця між «істинним рішенням законодавця і звичайного громадянина», бо цінність першого не в тому, що воно установлює «мертві» абстрактні норми, а в тому, що воно прийнято за сприяння структур буття свідомості, через що норми згодом «оживають» у суддівсько-адміністративних рішеннях, правовідносинах.

По-друге, екзистенціалістська рефлексія природного права також відрізняється і від неокантіанського «природного права з мінливим змістом». Неокантіанці вважають природним правом ідею, формальний принцип, а не конкретні змістовні визначення справедливості. Навпаки, екзистенціалісти оголошують всі загальні принципи фікцією і пов’язують поняття справжнього права саме з конкретними змістовними визначеннями. Тому характерним для екзистенціалізму є пошук правового рішення в конкретній ситуації, конкретній справі — це не тлумачення норми, не витягання з неї ідеалу, а насамперед пошук рішення в змісті самої справи, життєвій ситуації.

У цій площині слід розглядати й антропологічну рефлексію права, що звернена до нових напрямів пошуку основ правопорядку і конкретних рішень у «природі людини». Якщо класична природно- правова доктрина апелює до метафізичної сутності людської природи, то для сучасної антропологічної філософсько-правової думки, що базується на даних природничих наук, характерною є поява нових тлумачень «природи людини». Звідси випливає інтерпретація природного права як біологічно зумовлених фундаментальних норм, як підсвідомого звернення людини за критеріями справедливості до своєї інстинктивної природи. У цьому сенсі цікавою є, наприклад, думка В. Майхоффера у праці «Природне право як право екзистенції» (1963), в якій протиставляються розумність екзистенціально породженого рішення та реалізація цього рішення в емпіричному бутті: структура світу антагоністична, благо одного закономірно обертається злом для іншого. Тому проблема природного права — це не стільки питання раціональності походження істинного права, скільки питання про створення в світі розумного порядку міжособистісних відносин.

Для деяких представників екзистенціальної парадигми філософії права характерними є спроби подолання його психологістської рефлексії за рахунок відступлення від ортодоксального екзистенціалізму в бік неокантіанства та неогегельянства. Так, М. Мюллер, еклектично поєднуючи уявлення К. Ясперса про екзистенціальну свободу з гегельянським тлумаченням історії права як прогресу свободи, ототожнював «існування» (екзистенцію, внутрішній і непізнаваний рівні буття людини та духу) і свободу: екзистенція — це вільна самореалізація людини, котра усвідомлює свою сутність як свободу. Втім, якщо свобода немислима поза соціальними комунікаціями, то екзистенція передбачає зовсім не відокремленість, а соціальне спілкування. Іншими словами, справжнє спілкування у М. Мюллера походить з екзистенції, тому порядок такого спілкування утверджено в самій екзистенції, що передбачає початкове буття-в-світі. Реалізація буття-в- світі у вільних рішеннях і є виявом природного права.

У цілому М. Мюллер виділяв три основні моменти розуміння природного права: по-перше, надання позитивному праву (нормі, закону) статусу вільного рішення, завдяки якому «мертва» норма «оживає» у разі збігу зі змістом рішення; по-друге, обумовленість «істинності» рішення «існуванням» (первинно-правовими структурами буття-у- свідомості); по-третє, підхід до історичного буття права як до унікального рішення в конкретній індивідуальній ситуації.

З приводу істинності прийнятого рішення розмірковував і Е. Фехнер. На його думку, визначення рішення як істинного означає вивільнення права з його ідеально-віртуального стану. В контексті цього й відбувається становлення нового змісту природного права. Істинність прийнятого рішення виявляється під час його здійснення у сфері «емпіричного» буття — правотворчості. Звідси — ризик прийняття неправильного рішення. Але лише таким шляхом можна «наткнутися» на «природне право зі змістом, що усталюється». Таке правове рішення, будучи суб’єктивним за своїм походженням, залишається об’єктивним за своїми цілями.

Слід зазначити, що представники екзистенціальної феноменології впевнені у тому, що саме повсякденна реальність справляє вирішальний вплив на мотивацію поведінки людини, формування її ідеалів, почуттів, переконань, звичок, навичок тощо, тобто того, що можна найбільш повно врахувати у процесі соціальної гармонізації, зокрема такому його аспекті, як правовідносини. Це очевидно з огляду на те, що саме людині як носієві дорефлексивної свідомості природно притаманне почуття справедливості, яке є засадничим фундаментом права. Реалізація цього почуття і є існуванням права. Зокрема, такий тип світосприйняття дає можливість людині уявити правову реальність взаємодією повсякденного і системного світів, і це має надзвичайне значення у формуванні її життєвої сфери.

Оцінюючи значення екзистенційно-феноменологічних концепцій для відродження природно-правового типу мислення, можна зазначити, що вони є необхідною умовою формування нової інтерсуб’єктивістської моделі правосвідомості.

Ще одним виявом інтерсуб’єктивної парадигми сучасної філософсько-правової думки є правова герменевтика.

Для герменевтичного напряму характерний розгляд права як тексту, що нерозривно пов’язаний з суб’єктом, його свідомістю. Виходячи з такої позиції розуміння конструкції змісту, який міститься в тексті або знаковій системі, сам зміст закону або норми як приклад конкретних текстів можна характеризувати як дво- чи багатозначний феномен, бо тексту від моменту його створення притаманна неоднорідність, що розуміється як символ.

Сучасна правова герменевтика — це застосування у сфері права ідей В. Дільтея та передусім екзистенціально-феноменологічних концептів М. Гайдеггера і Г.-Г. Гадамера. Її принципова відмінність від позитивістського підходу до тлумачення тексту полягає в тому, що останній намагається встановити, що хотів сказати в тексті законодавець, а герменевтика встановлює смисл тексту, незалежний від його автора, законодавця.

У цьому сенсі цікаву концепцію запропонував А. Кауфман, який вважав, що герменевтичний метод дає розуміння «справжнього» права, бо основу його герменевтичного знаходження становить дещо «онтологічне» (свобода як природний стан людини). Його неможливо вилучити безпосередньо з абстрактної юридичної норми і ним суддя не може «розпоряджатися на свій розсуд». Воно — «річ-право», не дещо «речово-субстанційне», а сама людина як «персона» (правова особистість). Людина існує як «персональні» відносини, а право — це те, що належить їй у відносинах як «персоні». «Персона» — це те, що зумовлює сутність і зміст юридичного дискурсу (знаходження права шляхом мовлення).

Суттєвий внесок у розроблення герменевтичного підходу до вивчення права зробив і французький філософ П. Рікьор. У манері запитування, притаманній герменевтиці, він з’ясовував сенс висловлювання: «Що означає бути суб’єктом права?», яке конкретизується висуванням запитань: «Що означає мати права?» і «Що означає бути підсудним?», а також підсумовується в ідентифікаційному запитанні: «Хто є суб’єктом права?».

Виділяючи чотири різновиди суб’єкта (суб’єкт мови, суб’єкт дії, суб’єкт розповіді, суб’єкт відповідальності), П. Рікьор показував, що правова проблема виникає завдяки втручанню іншої особи у зв’язку із збитком, завданим іншому. Тим самим розкривається інтерсуб’єктивна природа первинної «клітини» права як зв’язку двох рівноправних суб’єктів. Однак суб’єкт права — це не інший як близький, ближній, з яким пов’язана тільки моральна проблема, а інший, відносини з яким опосередковані певним інститутом. Таким інститутом є вже природна мова, тому належність до певного лінгвістичного простору, право говорити своєю мовою є виразом правової проблеми. На рівні суб’єкта дії, яка завжди є взаємодією, таким обумовлюючим інститутом є комунікація як один із способів визнання суб’єктів, що взаємодіють. На рівні суб’єкта мовлення обумовлюючим інститутом є історія як такий порядок визнання, який з’єднує воєдино індивідуальні історії. Нарешті, на рівні суб’єкта відповідальності ми входимо у сферу власне юридичного.

Проте суб’єкт права не може бути зрозумілим без впровадження поняття «юридичний простір». Цей простір є онтологічною характеристикою правової реальності, яку П. Рікьор називав «суспільним простором дискусії». Він же є простором відповідальності як способу віддавати звіт за свої вчинки та відповідати за них. При цьому у визначеному просторі представлені і суб’єкт мови («доведення наших тверджень»), і суб’єкт дії («підґрунтя наших дій»), і суб’єкт розповіді («сутність нашої мовної ідентичності»).

У дусі екзистенціальної традиції П. Рікьор підкреслював, що функція права — дозволити будь-кому реалізувати свої здібності, а виправдання права полягає у тому, що завдяки йому реалізуються людські здібності.

Герменевтична екзистенціально-антропологічна рефлексія права виводить на сучасну комунікативно-дискурсивну доктрину відродженого природного права, найвизначніші моделі якої репрезентовано передусім філософами права США та Німеччини. Свій вияв вона знаходить, зокрема, у працях Л. Фуллера, Дж. Фінніса, Р. Дворкіна, Дж. Ролса, К.-О. Апеля, Ю. Габермаса та О. Гьофе.

Так, Л. Фуллер орієнтувався на концептуальне поєднання права і моралі. Право, на його думку, засноване на співпраці і чітко виражає суспільно значущі цілі. Тому воно є одним із видів цільової діяльності. В ньому факти і цінності поєднуються. Право має внутрішнє моральне ядро, що є консолідуючим системоутворюючим чинником правової системи. Для Л. Фуллера таке право є потенційною інтенцією юридичного закону як правового феномена. Він окреслював вісім принципів внутрішньої моралі права: 1) всезагальність, 2) відкритість (доступність законів для тих, кого вони стосуються), 3) передбачуваність юридичної дії, 4) ясність: зрозумілість закону, 5) відсутність суперечностей, 6) відсутність вимог, які не можуть бути виконані, 7) постійність у часі (відсутність частих змін) і, нарешті, 8) відповідність між офіційними діями і проголошеним правилом.

За Дж. Фіннісом, уже практичний розум є достатнім для усвідомлення індивідом того, що вільне і соціально відповідальне додержання юридичних норм є умовою загального та особистого блага. Це ж саме і передбачає, що для справжнього законодавства індивід є цінністю лише як особистість, яка володіє якостями людської гідності і позитивною відповідальністю.

Значною мірою ці якості у філософії права США, зокрема, пов’язані з ідеєю лібералізму. Заслуга повернення ліберальних ідей у філософсько-правовий дискурс належіть Дж. Ролсу. У праці «Теорія справедливості» (1971) він висунув ідею, яка зводиться до того, що індивідуальні права і свободи утворюють невід’ємну частину справедливої структури суспільства, і справедливість у свою чергу неможлива без визнання автономії людської особистості та надання кожній людині права реалізовувати свою свободу — за умов визнання прав і свобод інших людей. Таке обґрунтування індивідуальних прав і свобод, на думку Дж. Ролса, не передбачає ніякого пріоритету поняття блага. Принципи справедливості, які не спираються на загальну концепцію блага, лише задають структуру основних прав і свобод, у межах якої окремі індивіди — кожний зі своїми цілями, інтересами і переконаннями — одержують можливість втілювати в життя власні уявлення про благо.

Звідси маємо важливий висновок щодо ролі держави. Як стверджували Дж. Ролс та його послідовники, держава покликана підтримувати справедливу структуру суспільства, а не нав’язувати своїм громадянам той чи інший спосіб життя чи певну систему цінностей. Для обґрунтування власної концепції лібералізму він вважав за необхідне повернутися до теорії суспільного договору. Але на противагу класичним версіям цієї теорії Дж. Ролс переглянув поняття суспільного договору: для нього це не угода про підкорення суспільству чи урядові, реально укладена нашими попередниками чи нами самими, а деяка ідеальна гіпотетична ситуація, в яку нібито включають себе люди, що обирають принцип справедливого соціального устрою. Ключовими для розуміння суспільного договору, вважав він, є дві ідеї. Йдеться про «вихідну позицію» та «покриви незвіданого». Вихідна позиція згідно з розумінням Дж. Ролса моделює ситуацію вибору, яка забезпечує свободу і рівність для кожного з її учасників. Певною мірою вихідну позицію можна зрозуміти як гіпотетичний процес укладання «угоди» між громадянами, членами суспільства, в якому кожна людина, діючи раціонально і добиваючись власного інтересу, прагне до найбільш вигідного для себе інтересу. Якби в цій ситуації люди напевно знали, як саме розподілені між ними такі «випадкові з моральної точки зору» атрибути, як соціальне становище та природні таланти, то досягнута угода відбивала б нерівність, що склалася, і виявилася б більш вигідною для тих, на чию долю вже випав успіх. Утім, справедливість вимагає, аби угоду було укладено на приватних умовах. Переважно, щоб кожний, хто у вихідній позиції обирає принципи справедливого соціального устрою, потрапив як би за «покриви незвіданого» стосовно і самого себе, і суспільства, в якому він живе. За цим стоїть те просте міркування, що людина, котра точно не знає, яке місце вона посідає в суспільстві, прагне обрати принципи, здатні забезпечити справедливі та гідні умови для кожного, а тому й для неї самої.

«Покриви незвіданого», на думку Дж. Ролса, повинні бути накинуті і на уявлення людей про благо. Для того щоб вибір був справедливим, люди повинні не добиватися угод, які були б найбільш вигідними з погляду їх власного уявлення про благо, а прагнути захищати свою свободу, «висловлювати, переглядати і раціонально додержуватися» цих уявлень про благо.

Основний зміст теорії справедливості Дж. Ролса полягає в обґрунтуванні того, що люди у вихідній позиції оберуть два принципи справедливості. Згідно з першим принципом (принцип рівних свобод) кожна людина має рівне право на максимально широку систему рівних основних свобод, узгоджену з аналогічною системою свобод для всіх. Другий принцип справедливості формулюється так: 1) соціальні та економічні нерівності повинні бути врегульовані таким чином, аби забезпечити найбільшу вигоду для тих, хто менше всього досягає успіху (принцип диференціації) і 2) щоб пов’язані з ними посади в суспільстві були відкритими для всіх за умови чесного додержання рівності можливостей (принцип рівних можливостей).

Теорія Дж. Ролса є варіантом дистрибутивної теорії справедливості. Останню він розглядає в контексті розподілу «первинних благ», що тлумачаться як клас речей, необхідних для реалізації будь-якого життєвого плану, складниками якого є основні права і свободи, прибуток, благополуччя та можливість самореалізації людини. Проте питання справедливості виникають і в іншому контексті, наприклад, коли треба винагородити людину за здійснене нею, визначити міру винагороди чи покарання. Якщо справедливість у першому, дистрибутивному сенсі пов’язана з поняттям права (права на одержання своєї частки при розподілі благ), то в іншому сенсі вона пов’язана з поняттям заслуги.

Захисту і оновленню ліберальних ідей, але в іншому, ніж у Дж. Ролса, плані присвячено концепцію Р. Дворкіна, який насамперед наголошував на можливості та необхідності дати змістовне етичне обґрунтування права. Орієнтуючись на ідеї Канта, Р. Дворкін підкреслював особливе значення деонтологічного обґрунтування права, тобто такого, яке спирається на концепцію обов’язку і належного. При цьому, підкреслював він, моральне обґрунтування права значно полегшується тим, що позитивне право вбирає в себе і моральний зміст. Це твердження також перегукується з ідеєю Канта про «взаємодоповнюваність моралі і права».

Стосовно права і етики P. Дворкін розрізняє «правила» та «принципи». Правила — це конкретні норми, а принципи — всезагальні атрибути, які ще треба обґрунтувати, — такі, як гідність людини, справедливість та рівність. І правила, і принципи, підкреслював він, пов’язані з цілями, але по-різному. Правила завжди включають релятивізуючий компонент «якщо» і мають варіації відповідно умов їх застосування. Конфлікт між правилами означає виключення чи скасування одного з конкуруючих правил. У разі конфлікту принципів один з них висувається на перший план, однак й інші не втрачають свого значення. Позитивне право, за Р Дворкіним, утворює єдність правил і принципів. Їх цілісне обґрунтування забезпечується завдяки дискурсивному обговоренню права. В ньому беруть участь і громадяни держави, і особи, що безпосередньо виконують чи тлумачать закон.

Кожний суддя, наголошував Р. Дворкін, за родом своїх занять повинен включатися в загальний правовий дискурс і здійснювати сходження від конкретної справи-випадку до ідеально значущого рішення. При такому підході індивідуальним суб’єктам права і закону надаються досить широкі можливості у справі збереження безперервності правового простору і навіть сполучення правової практики та теорії.

У цілому представники філософії права США підсилили обґрунтування гуманістичної природи права, його концептуального зв’язку з мораллю.

Ще однією важливою версією інтерсуб’єктивістського підходу до права є комунікативна теорія обґрунтування справедливості (К.-О. Апель, Ю. Габермас). Ця теорія ґрунтується на відмові від побудови онтології права. В ній дається комунікативно-рефлективне обґрунтування права через «аргументацію у дискурсі». Норми права обґрунтовуються в реальній комунікації, що має процедурний характер. Однак цей дискурс повинен співвідноситися з ідеальною комунікацією (аналог «природного права»), котра як регулятивна ідея визначає спрямованість раціонального обґрунтування норм та слугує критерієм для встановлення «істинного консенсусу».

Розробляючи консенсусно-комунікативну концепцію обґрунтування норм і цінностей, O. Апель та Ю. Габермас виступали проти вульгарно-онтологічного виведення їх з «життя», «буття», вважаючи, що рефлективно-посвідчуючі трансцендентально-нормативні умови аргументації належать підструктурі людського буття в світі.

Ю. Габермас, підтримуючи критику франкфуртською школою вад сучасного суспільства і ролі засобів масової інформації в ньому, створює нове проблемне поле досліджень — сферу міжіндивідуальних комунікативних відносин. У межах цього поля він вирізняє низку нагальних проблем, до яких належить проблема демократії, прав і свобод людини. Ю. Габермас створив комунікативну модель суспільства, значущість якої виявляється у тому, що вона дає нове розуміння демократії як демократичного дискурсу. Таке розуміння демократії дозволяє здійснити аналітичний поділ політичної влади на владу адміністративну та владу, породжену в процесі комунікації, яка втілює в собі ідею народного суверенітету.

Взагалі ж філософія права Ю. Габермаса, викладена ним у книзі «Фактичність і значущість» (1992), пов’язана з його теорією комунікативної дії. На його думку, людство характеризується лінгвістичною комунікацією на основі узгодженого сприйняття граматичної структури певної мови. Там, де присутня комунікативна компетенція, там встановлюється «ідеальна мовна ситуація», яка виступає у Ю. Габермаса основою етики дискурсу (мовного спілкування), виходячи з якої моральні принципи визначаються шляхом багатосторонніх дискусій і поступового досягнення консенсусу. Ідея ідеальної мовної ситуації виступає як структурна модель демократичної процедури. Принципом такої процедури є свобода від панування, тобто від нелегітимної влади. У цій формулі виражається спосіб відтворення суспільством самого себе з метою реалізації емансипованих потенцій комунікативної дії.

За Ю. Габермасом, право є умовою соціальної інтеграції на основі комунікативної взаємодії, тобто окреслює можливості комунікації як суспільної інституції, що володіє зобов’язуючою силою і набуває статусу влади розуму, втіленого в структурах спілкування громадян, обміну думками. Сучасний правовий порядок, просякнутий напругою між позитивністю і легітимністю права, повинен, на його думку, виконувати два завдання: по-перше, забезпечити фактичне взаємне визнання громадянами прав один одного; по-друге, забезпечити можливість легітимації правових норм, де закон здійснюється «через повагу до закону».

Критерієм легітимності правових норм є їх відповідність комунікативній раціональності, тобто коли вони заслуговують на вільне визнання з боку кожного члена правового співтовариства. Лише процедура демократизації законотворчості робить можливим реалізацію цієї ідеї. Тому в правовому суспільстві законодавчий процес посідає центральне місце в механізмі соціальної інтеграції. В основі справедливої правотворчості, тобто такої, що утворює закон, який спрямований на встановлення справедливого суспільства, лежить етичний дискурс співтовариства. До цього дискурсу Ю. Габермас ставить такі вимоги: повне духовне розкріпачення громадян, участь кожної дорослої людини в обговоренні сутності справедливості. В ході дискусій передбачається виникнення консенсусу, який би відтворював необхідність кооперації. При цьому соціальна умова солідарності виступає тут не як матеріальний критерій реалізації справедливості, а як процедурна умова.

У свою чергу О. Гьофе, критично переосмислюючи наслідки сучасного філософсько-правового дискурсу, обґрунтовує постмодерну концепцію інтеркультурного правового дискурсу, спрямовану на піднесення антропологічної рефлексії права. У фундаментальній праці «Розум і право» він доводить значущість висновку про те, що правова форма соціального має антропологічний статус.

Полемізуючи з Дж. Ролсом і Ю. Габермасом, О. Гьофе акцентує увагу на питанні: чому для розбудови сучасного правового суспільства вже недостатньо того, аби новітня етика права і держави задовольнялася здебільшого правовою формою модерну? Він вважає саме тому, що вона реконструює нормативний зміст: розумний характер або ж принципи справедливості лише демократичної, правової держави, відмовляючись від реконструкції нормативного змісту правової форми взагалі.

Вказуючи на те, що Дж. Ролс не шукає концепції справедливості, придатної для усіх суспільств, поза їх соціальними та історичними обставинами, а Ю. Габермас стверджує, що правова форма — взагалі не той принцип, який припускає будь-яке епістемологічне або нормативне обґрунтування, О. Гьофе зауважує, що обидва ці видатні філософи права сучасності не помічають засадничого питання етики держави і права про факт повсюдної організації людьми свого спільного життя у формі права, що є втіленням практичного або соціального розуму і про те, як ця колективна ідея втілюється у правовій формі спільного життя людей.

На думку О. Гьофе, його антропологічно-правова рефлексія вибудовується не просто у вигляді описової дисципліни, а завдяки засадничому поняттю соціального розуму підпорядковується етиці права, яка, в свою чергу, належить до концептуальної або аналітичної правової теорії, тому що намагається з’ясувати поняття права. Питання щодо розуму в праві у цьому сенсі покладається у контекст синтезуючого дискурсу чотирьох дисциплін: правової антропології, етики і теорії права та соціальної філософії, який породжує нову галузь знання — нормативну соціальну філософію.

Така модель соціальної філософії розглядає розум на двох рівнях. На першому, менш вибагливому рівні, вона займається розумом самої правової форми, а на другому, вибагливішому — розумом, притаманним певним різновидам правової форми. У першому випадку йдеться про розум, що визначає право, одночасно конституюючи і легітимуючи його, а у другому — про право як нормативний розум, що веде правову форму до іманентного вдосконалення.

Відповідно питання, з якого починаються роздуми, за О. Гьофе, над проблемами зазначеного другого рівня, має такий статус: чи існує право нав’язувати іншим культурам домінуючу західну правову форму — демократичну конституційну державу і навіть вимагати її визнання; чи не криється тут небезпека продовження, в принципі вже давно засудженого культурного імперіалізму, витонченішими засобами? Відповідь на нього очевидна: будь-який правовий інститут, що має бути спільним для всіх культур, потребує прояснення у відповідному дискурсі. Це той дискурс, який, на думку О. Гьофе, вивів би його учасників на концепцію, придатну для усіх суспільств, незалежно від специфіки їх соціальних та культурних умов. Для цього у теорії права і як наслідок у правотворчості треба посилатися не на партикулярні елементи євроамериканської правової культури, а виключно на ті складові, які вийшли з інтеркультурного правового дискурсу. Одночасно у правозастосовній діяльності слід так обережно і формально втілювати інтеркультурно виправдані принципи, аби вони залишалися відкритими для різних культур.

Таким чином, постмодерна концепція О. Гьофе на новому теоретико-методологічному рівні, долаючи концептуальні обмеженості попередніх моделей правового комунікативізму Дж. Ролса і Ю. Габермаса, постає як пост(мета)некласичний формат комунікативно-дискурсивної доктрини сучасної філософії права, котра намагається передусім як можна чіткіше сформулювати і обґрунтувати поняття соціальної справедливості, яке стало розмитим і опинилося поза критикою раннього правового комунікативізму.