III

III

На предыдущей лекции я упомянул две формы или, можно сказать, два типа судебного урегулирования дел, тяжбы, оспаривания и спора, представленных в древнегреческой культуре. Первую из них, достаточно архаичную структуру мы находим у Гомера. Два воина сходятся лицом к лицу, чтобы дознаться, кто прав и кто виноват, кто ущемил права другого. Задача разрешения этого вопроса сводилась к диспуту в согласии с правилами, к вызову одним воином другого. Один бросал другому следующий вызов: «Способен ли ты поклясться перед богами, что не совершал того, в чем я тебя обвиняю?» В этой процедуре мы не находим ни судей, ни приговора, ни истины, ни следствия, ни свидетельства, дающих возможность узнать, кто же сказал правду. Право решать, кто прав (а не кто говорит правду), отдано борьбе, вызову, опасности, которые каждому придется испытать. Вторая форма раскрывается на протяжении пьесы «Эдип-царь». Для разрешения вопроса, также являющегося, в некотором смысле, поводом для пререкания и уголовной тяжбы — кто убил царя Лая? — появляется новое по сравнению с древней гомеровской процедурой действующее лицо — пастух. Из глубины своей хижины пастух видел все и, несмотря на свое ничтожное положение и звание раба, он помнит об этом, и его речь содержит свидетельство очевидца, и поэтому он оказывается способным оспорить и смирить гордыню царя и высокомерие тирана. Свидетель, скромный свидетель, единственно воздействием правды о том, что он видел и высказал, способен в одиночку победить наиболее могущественных властителей. «Эдип-царь» — это, в некотором роде, подытоживание истории древнегреческого права. Многие пьесы Софокла, такие, как «Антигона» и «Электра», служат чем-то вроде театральной ритуализации истории права. Драматизация истории древнегреческого права являет нам итог одного из великих завоеваний афинской демократии: историю процесса, в ходе которого народ овладел правом судить, правом говорить правду, правом направлять истину против собственных хозяев и судить тех, кто им правит.

Это великое завоевание древнегреческой демократии — право свидетельствовать, направлять истину против властителей — вызрело в длительном процессе, начавшемся и окончательно установившемся в Афинах в V в. до н. э. Право противопоставлять истину, лишенную опоры на власть, власти, не ведающей истины, способствовало появлению ряда крупных культурных образований, характерных для греческого общества. Во-первых, было разработано то, что можно назвать рациональными формами нахождения улик и представления доказательств, определявшими способ представления истины, условия и аспекты наблюдения, а также используемые правила. Речь идет о таких формах, как философия, а также о рациональных и научных системах. Во-вторых, во взаимодействии с вышеуказанными формами развилось искусство уговаривать людей, убеждать их в истинности сказанного, побеждать ради правды или, вернее, благодаря правде. В этом и состояла задача греческой риторики. В-третьих, развилось познание нового типа: познание, основанное на свидетельствах, воспоминаниях, проверке. Именно это умение расследовать греческие историки, такие, как Геродот, незадолго до Софокла, а также натуралисты, ботаники, географы, путешественники будут развивать, а Аристотель обобщит и сделает энциклопедическим.

Таким образом, в Греции произошло некоторое подобие великой революции, которая в сражениях и политических спорах породила совершенно конкретную форму судебного и правового, юридического раскрытия истины. Она-то и образует матрицу, модель, на основе которой ряд других знаний — философских, риторических и эмпирических — получили возможность развиваться и явить отличительные признаки греческого мышления.

Весьма занимательно то, что об этом моменте зарождения процедуры расследования надолго забыли и обратились к нему, хотя и совершенно отличным образом, только много столетий спустя, в Средние века.

В Средние века в Европе мы видим, можно сказать, второе рождение расследования, менее четко обозначенное и растянутое по времени, но приведшее к гораздо более действенному результату, нежели первое. Греческий метод расследования не подвергался изменениям и не привел к созданию непрерывно развивающегося рационального знания. Зато расследование, возникшее в Средние века, достигло гигантских масштабов. Его развитие стало практически неотделимым от судьбы самой культуры, называемой «европейской» или «западной».

Древнее право, регламентировавшее тяжбы между индивидами в германских обществах до их контакта с Римской империей, в некоторых формах было, в определенном смысле, весьма схоже с архаическим греческим правом. В этом праве системы расследования не существовало, поскольку тяжбы между индивидами регулировались с помощью механизма дознания.

Древнее германское право в эпоху, когда Тацит начал исследовать эту интересную цивилизацию, простиравшуюся до врат самой Империи, можно схематически охарактеризовать следующим образом.

Во-первых, отсутствует публичный иск, т. е. нет представителя общества, группы, власти или того, кто обладает властью, кто был бы ответствен за вынесение обвинений индивидам. Для проведения уголовного процесса необходимо, чтобы наличествовала вина, чтобы кто-нибудь хотя бы притязал на то, что претерпел ущерб, и считал себя жертвой, и чтобы эта так называемая жертва указала на своего врага, причем жертвой может быть как человек, которому непосредственно нанесен ущерб, так и член его семьи, его представитель. Уголовный же иск всегда был чем-то вроде поединка, конфронтации индивидов, семей и групп. Представители власти и влиятельные лица не вмешивались в происходящее. Речь шла о претензии одного индивида к другому, исчерпывающейся разбирательством между этими двумя действующими лицами: защищающимся и обвиняющим. Нам известны только два весьма любопытных типа случаев, когда начиналось нечто подобное публичному иску: предательство и гомосексуальные отношения. В этих случаях сообщество, чувствуя себя задетым, вмешивалось и всем коллективом требовало от индивида искупить его вину. Следовательно, основным условием уголовного иска в древнегерманском праве во всех случаях было наличие двух, а не трех действующих лиц.

Второе условие заключалось в том, что при провозглашении уголовного иска, когда индивид называл себя жертвой и требовал от другого искупить вину, судебное улаживание дела происходило как своего рода продолжение борьбы между индивидами. Разворачивалось нечто вроде личной, индивидуальной войны, и уголовный процесс становился не чем иным, как ритуализацией такой борьбы между индивидами. Германское право не противопоставляет войну правосудию и не отождествляет правосудие с миром. Напротив, оно предполагает, что право является, можно сказать, в каждом случае особенным и подчинено ходу войны между индивидами и веренице актов мести. Право, следовательно, представляется упорядоченным способом ведения войны. Когда, допустим, кто-нибудь погибает, один из близких родственников покойного вправе осуществить судебную практику мщения, т. е. не отказываться от убийства определенного человека, в большинстве случаев представляющегося убийцей.

Подчиняться нормам права означает убить убийцу, но убить его согласно определенным правилам, в соответствии с определенным церемониалом. В зависимости от того, какое преступление убийца совершил, его надо либо убить, разрезав на куски, либо отрезать ему голову и выставить ее на колу у ворот его дома. Подобные действия ритуализируют акт мщения и характеризуют его как судебное возмездие. Право, таким образом, является ритуальной формой войны.

Третье условие состоит в том, что, поскольку право и война не противостоят друг другу, всегда есть возможность прийти к согласию, т. е. прервать упорядоченные военные действия. Древнегерманское право всегда оставляло возможность в ходе ряда взаимных ритуальных актов возмездия прийти к согласию, к некоторой сделке. Цепь актов возмездия можно остановить с помощью договора. Для этого двое противников обращаются к третейскому судье, который в согласии с ними и с их взаимной договоренностью устанавливает денежную сумму, составляющую выкуп. Это не выкуп за провинность, поскольку о провинности речь не идет, но единственно выкуп в качестве возмездия за нанесенный ущерб. Сообразно этой процедуре германского права один из двух противников покупает право заключить мир и избегает вероятного возмездия со стороны своего врага. Он покупает собственную жизнь, а не оплачивает пролитую им кровь, и кладет таким образом конец войне. Прерывание ритуальной войны является третьим и завершающим действием судебной драмы в древнегерманском праве. Система, регулирующая конфликты и тяжбы в германских обществах рассматриваемого периода, полностью подчинена, следовательно, борьбе и сделке; это — испытание на силу, которое можно завершить путем экономического соглашения. Речь идет о процедуре, не допускающей вмешательства третьего лица, играющего роль нейтрального звена между двумя остальными, необходимого для раскрытия истины и стремящегося узнать, кто из двоих сказал правду. В системах такого типа никогда не возникает процедура расследования, поиска истины. И именно таким образом было устроено древнегерманское право до вторжения Римской империи.

Я не буду задерживаться на долгой серии происшествий, приведших к противоборству, конкуренции, а иногда и к взаимодействию германского права с римским правом, царившим на территориях, оккупированных Римской империей. Между V и X вв. нашей эры имел место целый ряд взаимовлияний и конфликтов между двумя правовыми системами. Всякий раз, когда на руинах Римской империи появляется какое-нибудь государство, всякий раз, когда начинает возникать государственная структура, римское право, древнее государственное право набирается новых сил. Случалось даже, что в правление Меровингов и в особенности в империи Каролингов римское право определенным образом брало верх над германским правом. С другой стороны, каждый раз, когда эти эмбрионы, протоформы государства распадаются, вновь проявляется древнегерманское право. Когда в X в. пала империя Каролингов, германское право восторжествовало, а римское право на многие века было забыто, начав вновь медленно появляться только в конце XII и на протяжении XIII вв… Таким образом, феодальное право является по преимуществу правом германского типа. В нем нет ни единого элемента процедуры расследования, установления истины, принятой в греческих обществах и в Римской империи.

В феодальном праве тяжба между двумя людьми регламентировалась системой ?preuve¹. Когда индивид выступал в качестве агента возмездия и оспаривания, обвиняя другого в совершении убийства или краже, тяжба между ними разрешалась путем ряда принимаемых обоими дознаний, через которые проходили оба. Такая система представляла собой способ доказать не истину, но силу, влияние, значение говорившего. Во-первых, происходили социальные дознания, дознания социальной роли индивида. В древнем праве Бургундии XI в., когда кого-либо обвиняли в убийстве, он мог легко доказать свою невиновность, найдя двенадцать свидетелей, которые бы поклялись, что он не совершал убийства. Основанием для клятвы служило не то, что они, допустим, видели предполагаемую жертву живой, и не алиби предполагаемого убийцы. Для того чтобы принести клятву, чтобы засвидетельствовать, что человек не был убит, следовало быть одним из близких обвиняемого. Следовало обладать социальными отношениями родства с ним, которые подтверждали бы не невиновность, но его влияние в обществе. Так демонстрировалась поддержка, на которую индивид мог рассчитывать, его влияние, значение группы, к которой он принадлежал, и людей, готовых поддержать его в случае сражения и конфликта. Доказательством невиновности, доказательством того, что человек не совершал предполагаемого действия, являлось отнюдь не свидетельство.

Во-вторых, имели место дознания вербального типа. Когда человека в чем-либо обвиняли — в краже или в убийстве, — он должен был отвечать на такое обвинение определенными формулировками, заверяя, что он не совершал убийства или кражи. При произнесении этих формулировок он мог потерпеть неудачу или добиться успеха. В некоторых случаях формулировку произносили и все равно проигрывали. Но не потому, что сказали неверную фразу, как и не потому, что их уличили в обмане, но потому, что произнесли формулировку не как положено. Грамматическая ошибка, перемена слов обесценивали формулировку, но не достоверность того, что пытались доказать. При подтверждении факта лишь на уровне дознания речь идет только о словесной игре, иначе говоря, если обвиняемыми были рудокоп, женщина или священник, они могли быть замещены другими людьми. В истории права этим другим человеком, тем, кому предстояло произносить формулировки вместо обвиняемого, впоследствии станет адвокат. Если он ошибался в произнесении, тот, от чьего имени он говорил, проигрывал процесс.

В-третьих, совершалось древнее магически-религиозное дознание — клятва. От обвиняемого требовали дать клятву, и, если он не решался или колебался, он проигрывал процесс.

Наконец, существовали знаменитые телесные, физические дознания, называемые ордалиями, «божьим судом». Они состояли в том, чтобы подвергнуть человека подобию игры, борьбы со своим собственным телом, для того чтобы узнать, победит ли он или проиграет. Например, в эпоху Каролингов в северных областях Франции имело место знаменитое дознание, налагаемое на тех, кто обвинялся в убийстве. Обвиняемому предстояло пройти по раскаленным углям, и, если спустя два дня у него еще оставались шрамы, он проигрывал процесс. Существовали также и другие дознания, такие, как ордалия водой, состоявшая в том, что правая рука обвиняемого привязывалась к левой ноге и его бросали в воду. Если тот не тонул, он проигрывал процесс, поскольку якобы вода и та не принимала его; если же он тонул, он выигрывал процесс, так как вода не отвергала его. Подобное противоборство человека и его тела с естественными стихиями представляется символическим переносом борьбы индивидов между собой, семантии которой еще предстоит изучить. По существу, речь всегда шла о борьбе, вопрос всегда состоял в том, кто сильнее. В древнегерманском праве суд был нечем иным, как упорядоченным, ритуализированным продолжением войны.

Я мог бы привести и более убедительные примеры, такие, как борьба между двумя противниками во время суда, физические поединки, знаменитый «божий суд». Когда два человека спорили по поводу обладания каким-либо имуществом или из-за убийства, у них всегда была возможность, при их согласии, бороться согласно определенным правилам, устанавливавшим время поединка, тип оружия, в присутствии наблюдавших, необходимых только затем, чтобы подтвердить, что происходящее соответствует правилам. Тот, кто побеждал в бою, выигрывал процесс, несмотря на то что ему не давали возможности сказать правду и, более того, даже не просили доказать истинность своих требований.

В системе феодального судебного дознания речь шла не о раскрытии истины, но об определенном механизме, имеющем бинарную структуру. Индивид принимает дознание или отказывается от него. Если же он отказывается и не желает пройти через дознание, он заранее проигрывает процесс. Если же имеет место дознание, он побеждает или терпит неудачу. Иных возможностей нет. Бинарная структура является основной характеристикой дознания.

Вторая характеристика — то, что дознание заканчивается либо победой, либо поражением. Всегда есть кто-то выигрывающий и кто-то проигрывающий, кто-то более сильный и кто-то более слабый, происходит либо благоприятная, либо неблагоприятная развязка. Ни разу не возникает даже подобия приговора, в той форме, каким он будет представлен с конца XII — начала XIII вв. Приговор состоит в том, что некто третий — следящий за происходящим, — провозглашает: один человек, сказавший правду, прав, другой, сказавший ложь, не прав. Следовательно, при феодальном праве приговора как такового не существует: распределение истины и заблуждения между индивидами не имеет ни малейшего значения; существуют только победа и поражение.

Третья характеристика заключается в том, что дознание осуществляется, можно сказать, автоматически. Для разведения двух противников присутствие третьего персонажа необязательно. В согласии с автоматически работающим механизмом противников разделит равновесие сил, удача, смелость, физическая устойчивость, интеллектуальная подвижность. Власти же вмешиваются только для того, чтобы засвидетельствовать правильность процедуры. В момент судебного дознания присутствует некто, носящий имя судьи, — политический правитель или кто-либо, назначенный по обоюдному согласию противников; его присутствие необходимо для того, чтобы констатировать, что борьба происходит по правилам. Судья свидетельствует не об истине, но о правильности процедуры.

Четвертая характеристика состоит в том, что механизм дознания служит не для того, чтобы назвать и определить сказавшего правду, но для того, чтобы установить, кто сильнее, и в то же время, кто прав. В войне и в несудебном дознании один из двоих всегда сильнее, однако это не доказывает, что он прав. Судебное дознание является способом ритуализации и символической транспозиции войны. Это еще и способ придать ей производные театральные формы с тем, чтобы более сильный был признан также правым. Дознание является исполнительным механизмом права, передаточным звеном между силой и правом, чем-то вроде шифтера², осуществляющим перевод силы в право. Оно не выполняет апофатической³ функции, у него нет функции указывать, выявлять и раскрывать истину. Это правовой механизм, но не механизм истины и не апофатический механизм. В таком механизме и состоит дознание в древнем феодальном праве.

Эта система судебных практик исчезла в конце XII и на протяжении XIII вв. В течение всей второй половины Средних веков мы видим преобразование древних практик и изобретение новых форм правосудия, новых* форм судебных процедур и практик. Форм, основополагающих для истории Европы и истории всего мира в той мере, в какой Европа неумолимо наложила свое ярмо на всю поверхность земного шара. В процессе этой переработки права изобретается нечто, касающееся не столько содержания, сколько форм и условий возможности знания. В правовой системе той эпохи были изобретены способ познания и условия возможного знания, которые станут определяющими для всего западного мира. Подобная разновидность знания есть расследование, впервые появившееся в Греции и остававшееся незадействованным в течение многих столетий после падения Римской империи. Расследование, возникающее в XII и XIII вв., является, стало быть, весьма отличным от того, пример которого мы наблюдали в «Эдипе». Отчего в этот период древняя судебная структура, основные черты которой я вам представил, исчезает? В общих чертах можно сказать, что одной из фундаментальных характеристик западноевропейского феодального общества является то, что обращение благ лишь в сравнительно небольшой степени обеспечивается торговлей. Она обеспечивается в основном механизмами наследования и передачи по завещанию и в особенности воинственным, военным, внесудебным и судебным оспариванием. Одним из основных способов обеспечения оборачиваемости имущества в раннее Средневековье была война, похищение, захват земли, замка или города. Мы находимся на нестабильной границе между правом и войной, поскольку право — это способ продолжения войны. Если, допустим, кто-то располагает вооруженными силами и захватывает землю, лес, какую-то собственность, он в это же время заставляет признать свои права. Начинается долгое оспаривание, в конце которого тот, кто не обладает вооруженными силами и желает возвратить себе свою землю, добивается ухода захватчика только с помощью выплаты. Подобная договоренность располагается в пограничной области между судебной практикой и состоянием войны, и это также один из наиболее часто использовавшихся способов разбогатеть. В раннее Средневековье оборачиваемость имущества, товарообмен, обогащение и разорение в большинстве случаев происходили в согласии с этим принципом.

Любопытно, впрочем, сопоставить феодальное общество в Европе с так называемыми «первобытными» обществами, изучаемыми сегодня этнологами. В первобытных обществах обмен имуществом, престижность обладания которым выражают, в частности, при помощи указаний и знаков, происходит путем оспаривания и противоборства. В феодальном обществе обращение благ происходит также в форме противоборства и оспаривания. Однако не ради престижа, но оспаривания, воинственного по своей природе. В так называемых «первобытных» обществах богатствами обмениваются на состязаниях, поскольку богатства суть не только имущество, но и знаки. В феодальных же обществах богатствами обмениваются не только потому, что это — имущество и знаки, но потому, что это — имущество, знаки и оружие. Богатство — это способ осуществления насилия, а также управления жизнью и смертью других людей. На протяжении всего Средневековья война, судебная тяжба и оборачиваемость имущества составляют часть единого значительного нестабильного процесса.

Следовательно, можно отметить двойственную тенденцию, характерную для феодального общества. С одной стороны, оружие концентрируется в руках наиболее могущественных, стремящихся воспрепятствовать его использованию менее могущественными. Победить кого-либо означает лишить его вооружения, что приводит к концентрации вооруженных сил, которые в феодальном государстве наделяют еще большей мощью наиболее могущественных и в конечном счете самого могущественного из всех — монарха. С другой стороны, одновременно происходят судебные процессы и тяжбы, также способствующие оборачиваемости имущества. Стало быть, становится понятным, почему наиболее могущественные стремились взять под контроль судебные тяжбы, препятствуя тому, чтобы они происходили спонтанно, и почему они пытались управлять судебной оборачиваемостью и оспариванием имущества, что приводило к концентрации вооружения и судебной власти, которая в тот период происходила в руках одних и тех же людей.

Разделение на исполнительную, законодательную и судебную власти, на первый взгляд, представляется идеей, достаточно давно присутствующей в конституционном праве. Но на самом деле речь идет об идее, появившейся недавно, примерно во время Монтескье. Сейчас нас, стало быть, интересует формирование того, что принято понимать под «судебной властью». В раннем Средневековье судебной власти не существовало. Улаживание взаимных претензий происходило напрямую между индивидами. К наиболее могущественному и обладающему суверенитетом обращались не для того, чтобы он вершил правосудие, но для того, чтобы он констатировал, на основе своих политических, магических и религиозных полномочий, соответствие процедуры правилам. Не существовало ни самостоятельной судебной власти, ни даже судебной власти, находившейся в руках того, у кого были вооруженные силы и политическая власть. Поскольку судебное оспаривание обеспечивало оборачиваемость имущества, наиболее богатые и наиболее могущественные присвоили право отдавать приказания и контролировать судебное оспаривание, служившее способом накопления богатств. Накопление богатств и вооруженных сил, а также переход судебной власти в руки отдельных людей составляло единый процесс, набиравший силу в раннее Средневековье и достигший максимального развития ко времени формирования первой крупной средневековой монархии в середине — конце XII в. В эту пору возникают явления, совершенно отличные от всего, что существовало в феодальном обществе, в империи Каролингов и древних установлениях римского права.

1) Правосудие перестает быть оспариванием прав между индивидами и добровольным принятием индивидами правил улаживания взаимных претензий, но, напротив, начинает сверху управлять индивидами, противниками и тяжущимися сторонами. С этих пор у индивидов больше нет права разрешать собственные тяжбы, в согласии ли с правилами или нарушая их; они обязаны подчиниться внешней по отношению к ним власти, которая навязывает себя им в качестве власти судебной и политической.

2) Возникает совершенно новое действующее лицо, не имевшее прецедента в римском праве, — прокурор. Этот небезынтересный персонаж, появляющийся в Европе примерно в XII в., будет играть роль представителя суверена, представителя короля и хозяина. Если совершается преступление, если нарушаются законы и возникает спор между двумя индивидами, прокурор выступает как представитель власти, ущемленной самим фактом нарушения законов и преступления. Прокурор станет двойником жертвы, он будет тем, кто стоит за истцом: «Если верно то, что этот человек ущемил права другого, я как представитель суверена могу подтвердить, что суверен, его власть, установленный им порядок, утвержденный им закон также были ущемлены этим индивидом. Следовательно, я также выступаю против него». Суверен и политическая власть начинают, таким образом, дублировать и постепенно замещать жертву. Это совершенно новое явление позволит политической власти подчинить себе судебные процедуры. Прокурор, стало быть, выступает в качестве представителя суверена, которому причинен ущерб. 3) Возникает совершенно новое понятие: правонарушение. Пока судебная драма разворачивалась между индивидами: жертвой и обвиняемым, — речь шла только об ущербе, нанесенном одним индивидом другому. Вопрос состоял в том, кто нанес ущерб и кто прав. Начиная с того момента, когда суверен или его представитель — прокурор, — произносит: «Я также потерпел ущерб», — это значит, что ущерб является не только оскорблением одного индивида другим, но и оскорблением государства и суверена как представителя государства; посягательством не только на индивида, но и на государственный закон как таковой. Таким образом, в понятии «преступления» древнее понятие «ущерба» замещается понятием «правонарушения». Правонарушение — это не только ущерб, нанесенный одним индивидом другому, но и оскорбление и ущемление индивидом существующего строя, государства, закона, общества, суверенитета и суверена. Правонарушение представляется одним из великих изобретений средневековой мысли. Здесь мы видим, как государственная власть полностью «забирает» себе судебные процедуры, весь механизм прекращения тяжбы между индивидами раннего Средневековья. 4) Совершается также последнее открытие, последнее изобретение, такое же дьявольское, как и появление прокурора и правонарушения: государство, вернее суверен (поскольку о государстве как таковом в ту эпоху говорить не приходится), становится не только ущемленной стороной, но и стороной, требующей возмещения ущерба. Если индивид проигрывает процесс, его провозглашают виновным и он остается обязанным возместить ущерб жертве. Однако подобное возмещение коренным образом отличается от возмещения в древнем феодальном праве и в древнегерманском праве. Речь идет не о покупке мира и о возвращении долгов противнику. От виновного требуется не только возмещение ущерба другому индивиду, но еще и возмещение оскорбления, нанесенного суверену, государству и закону. Таким образом, возникает механизм уплаты штрафов, грандиозный механизм конфискаций. Конфискации имущества, которая становится для великих зарождающихся монархий одним из основных способов увеличивать и расширять свои владения. Западные монархии были основаны на присвоении правосудия, позволившего им запустить механизмы конфискации. Такова политическая подоплека данного преобразования.

Теперь необходимо объяснить возникновение приговора, пояснить, как приходят к завершению процесса, где одно из основных действующих лиц — прокурор. Если главной жертвой правонарушения является король, если именно прокурор подает иск в первую очередь, становится понятным, что улаживание судебных дел не может быть достигнуто при помощи механизмов дознания. Король и прокурор, его представитель, не могут рисковать собственной жизнью и собственными благами всякий раз, когда совершается преступление. Обвиняемый и прокурор противостоят друг другу вовсе не на равных правах, не как в поединке между двумя индивидами. Необходимо найти новый механизм, который был бы уже не механизмом дознания, поединка между двумя противниками с целью выяснения, виновен ли кто-нибудь из них или нет. Модель войны уже не может быть применима.

Какая же тогда модель будет принята? Это один из определяющих моментов истории Запада. Существуют две модели разрешения проблемы. Во-первых, внутрисудебная модель. Еще в феодальном древнегерманском праве выделялся случай, когда люди имели возможность вмешаться всем сообществом, обвинить кого-либо и добиться его осуждения: это было нарушение, произошедшее у всех на глазах, случай, когда индивид был застигнут на месте преступления. В этот момент схватившие его люди имели право привести его к суверену, к тому, кто обладал политической властью, и сказать: «Мы видели, как он совершал то или это, следовательно, необходимо наказать его или потребовать от него возмещения ущерба». Итак, внутри правовой сферы уже существовала модель коллективного вмешательства и авторитарного решения в целях завершения судебной тяжбы. Этот случай — происшедшее на глазах нарушение, когда преступник был застигнут в процессе совершения правонарушения. Очевидно, что подобную модель невозможно применить, если индивид, как это бывает гораздо чаще, не был схвачен в момент совершения преступления. Поэтому проблема состояла в том, чтобы найти условия возможного обобщения модели происшедшего на глазах правонарушения и использования этой модели в зарождающейся правовой системе, полностью управляемой суверенной властью и представителями суверена. Однако предпочтение было отдано второй, внесудебной, модели, которая, в свою очередь, подразделяется на две или, вернее, обладала в тот период двойным существованием, двойственной социальной принадлежностью. Речь идет о модели расследования, принятой в империи Каролингов. Когда представителям суверена приходилось решать проблему права и власти, а также вопрос нравов или земельного и имущественного налога, то приступали к весьма ритуализированному, полностью подчиненному правилам действу — inquisitio, расследованию. Представитель власти созывал людей, признанных ведающими нравы, право и имущественные права. Он собирал этих людей, заставлял их поклясться в том, что они говорят правду и только правду, заставлял поведать то, что они знают, что они видели и слышали. Затем, оставленные наедине друг с другом, эти люди предавались размышлениям. По окончании обсуждения от них требовали решения проблемы. Таков был метод административного управления, используемого, как правило, функционерами империи Каролингов. Он также применялся, уже после распада этой империи, Вильгельмом Завоевателем в Англии. В 1066 г. норманские завоеватели оккупировали Англию; они захватили имущество англосаксов и начали тяжбу по поводу обладания благами как с местным населением, так и между собой. Для того чтобы навести порядок, чтобы объединить прибывшее норманское население с местными англосаксами, Вильгельм Завоеватель провел огромное расследование касательно состояния собственников, налогообложения, системы земельных налогов и т. д. Речь идет о знаменитой «Domesday Book»⁴, единственном всеобъемлющем примере таких расследований, которым мы располагаем, расследований, бывших древней административной практикой каролингских императоров.

Подобная процедура административного расследования позволяет выделить ряд важных характеристик:

1) Основным действующим лицом является политическая власть.

2) Власть осуществляется, прежде всего, путем постановки вопросов, запросов. Она не ведает истины и желает узнать ее.

3) Для раскрытия истины власть обращается к аристократии, к людям, признанным способными к знанию, исходя из их положения, возраста, имущественного положения, знатного происхождения и т. д.

4) В отличие от того, что мы видим в конце «Эдипа-царя», король совещается с нотаблями, не принуждая их говорить правду путем насилия, давления и пыток.

Требуется, чтобы они собрались по своей воле и предоставили коллективное суждение. Им дают возможность всем коллективом сказать, что они считают истинным. Таким образом, мы получаем способ установления истины, полностью подчиненный административному управлению первой крупной государственной структуры, известной на Западе. Между тем в раннефеодальной Европе X–XI вв. процедуры расследования были забыты и оказались бы полностью утраченными, если бы Церковь не начала использовать их для распоряжения своим имуществом. Следовательно, необходимо несколько усложнить анализ. Поскольку если Церковь вновь применила каролингский метод расследования, то только потому, что она уже использовала его в империи Каролингов скорее для духовных, нежели административных целей. В Церкви раннего Средневековья, в Церкви при Каролингах и Меровингах существовала определенная практика расследования. Этот метод, называющийся visitatio и состоящий в инспекции, которую в соответствии со статусом проводил епископ при объезде своей епархии, был впоследствии воспринят крупными монархическими системами. Прибыв в назначенное место, епископ прежде всего устраивал inquisitio generalis, общее пристрастное следствие, опрашивая всех, кому полагается обладать знанием, — аристократию, старейшин, самых осведомленных людей, наиболее добродетельных, — о том, что происходило в его отсутствие, в особенности, если совершалось преступление, проступок и т. д. Если расследование давало положительный результат, епископ переходил ко второй стадии — к inquisitio specialis, индивидуальному пристрастному следствию, состоявшему в раскрытии того, кто что совершил, определении, кто на самом деле это совершил и какова природа деяния. Наконец, третий пункт: признание обвиняемого могло прервать пристрастное следствие на любой стадии, во время общего или индивидуального пристрастного следствия. Совершивший преступление имел возможность назвать себя и публично заявить: «Да, совершено преступление. Оно состоит в том-то и том-то. Я — его виновник».

Подобная духовная, по природе своей, религиозная форма церковного расследования продолжала существовать на протяжении всего Средневековья, приняв некоторые административные и экономические функции. Когда в X, XI и XII вв. Церковь оказалась единственным бесперебойно функционировавшим экономико-политическим телом Европы, церковная инквизиция была одновременно и духовным расследованием деяний грешников, совершенных проступков и преступлений, и административным расследованием методов управления церковным имуществом и методов сбора, накопления и распределения доходов. Такая духовно-административная, религиозно-политическая модель расследования просуществовала вплоть до XII в., когда зарождавшееся государство, а вернее, особа суверена, ставшая источником всей возможной власти, взяли под контроль судебные процедуры. И эти судебные процедуры уже не могли производиться согласно системе дознания. Каким же образом прокурор будет устанавливать, виновен ли некто или нет? Церковь располагает духовно-административным, религиозно-политическим способом управления, а также надзора и контроля за душами — расследованием, понятым как присмотр как за имуществом и богатствами, так и за душами, действиями, побуждениями. Подобная модель была применена и для судебных процедур. Королевский прокурор будет совершать то же, что церковные инспекторы производили в приходах, епархиях и монастырях. Он будет стремиться путем inquisitio, путем расследования, установить, было ли совершено преступление и кто его совершил.

Именно эту гипотезу я и хотел бы развить. Расследование имеет два источника. Административный — возникновение государства в эпоху Каролингов — и религиозный — церковную практику, просуществовавшую все Средние века. Именно процедуру расследования королевский прокурор — олицетворение правосудия зарождающейся монархии — использовал для исполнения должностных обязанностей при совершенном на глазах преступлении, о чем я говорил выше. Проблема состояла в том, чтобы перенести модель совершенного на глазах нарушения на преступления, выходящие за рамки сферы непосредственно происходящего; как королевский прокурор смог бы привлечь виновного к суду власти предержащей, если он не знал, кто является преступником, поскольку тот не был пойман на месте преступления? Расследование вскоре станет заменой совершенного на глазах преступления. Если на самом деле удастся объединить людей, которые под присягой смогут подтвердить то, что они видели, что они знают, что они в курсе происходящего; если с их помощью можно установить, что на самом деле произошло, то опосредованно, путем расследования, через знающих людей, мы получим эквивалент совершенного на глазах преступления. И тогда появится возможность трактовать поступки, действия, нарушения, преступления, выходящие за пределы сферы непосредственно происходящего, как если бы они были восприняты как совершенное на глазах преступление. Вот в чем состоит новый способ, чтобы расширить сферу непосредственно происходящего, приблизить ее по времени и предоставить взгляду и свету знания, как если бы происходившее еще продолжало происходить. Это внедрение процедуры расследования, вновь актуализирующей, делающей наличным, ощутимым, непосредственным, истинным то, что произошло, как если бы мы при этом присутствовали, является важнейшим открытием.

Из этого анализа мы можем вывести несколько заключений. 1) Принято противоставлять древнее дознание правовых систем варваров и появившиеся позже рациональные процедуры расследования. Несколько выше я говорил о различных способах, которые в раннее Средневековье давали возможность установить, кто прав. Складывается впечатление, что это были варварские, архаичные, иррациональные системы. Производит сильное впечатление то, что пришлось дожидаться XII в., чтобы наконец прийти к системе рационального установления истины с помощью расследования. Однако я не думаю, что процедура расследования стала просто результатом прогресса рациональности. К процедуре расследования мы подошли вовсе не путем рационализации судебных процедур. Именно радикальное политическое преобразование, новая политическая структура сделали не только возможным, но и необходимым использование этой процедуры в области права. В Европе средневековое расследование представляет собой, по преимуществу, процесс управления, метод администрирования, вид руководства; другими словами, расследование является определенным способом осуществления власти. Мы ввели бы самих себя в заблуждение, если бы рассматривали расследование как естественный результат работы разума, воздействующего на самого себя, работающего над самим собой, осуществляющего собственный прогресс; если бы мы рассматривали расследование как продукт познания, плод самосовершенствования субъекта познания. Никакая история, представленная в понятиях прогресса, разума и усовершенствования познания, не может показать разработку рациональности расследования. Появление расследования является сложным политическим феноменом. Именно анализ политических преобразований средневекового общества позволяет объяснить, каким образом, почему и когда появляется подобный тип установления истины на основе совершенно новых правовых процедур. Никакая отсылка к субъекту познания и к его истории не позволяет осознать это явление. Только анализ механизма действия политических сил и властных отношений может прояснить возникновение расследования.

2) Расследование является производным от определенного типа властных отношений и осуществления власти. Оно внедряется в правовую систему благодаря Церкви и, следовательно, в самом своем основании пронизано религиозными категориями. В правовой концепции раннего Средневековья основной категорией была категория «ущерба», который претерпел один из двух индивидов; речь не шла ни о проступке, ни о правонарушении. Проступок, грех, моральная вина никоим образом не были задействованы. Вопрос заключался в том, имело ли место оскорбление, кто его совершил и способен ли тот, кто якобы претерпел ущерб, выдержать дознание, которое он предлагал провести для своего противника. Речь не шла ни о проступке, ни о виновности, ни о греховности. Однако с тех пор, как расследование внедряется в судебную практику, оно приносит с собой важное понятие «правонарушения». Когда один человек наносит ущерб другому, a fortiori⁵ всегда возникает ущерб, причиненный государству, закону, власти. С другой стороны, если предполагать всевозможные религиозные коннотации и следствия расследования, то ущерб станет моральным, практически религиозным или, по крайней мере, имеющим религиозные коннотации, проступком. Таким образом, примерно в XII в. происходит любопытное соединение понятий «посягательства на закон» и «религиозного проступка». Ущемление суверена и совершение греха становятся смыкающимися действиями. В классическом праве они будут тесно соединены. И мы пока еще не полностью избавились от этого сочетания.

3) Появившись в результате преобразования политических структур и властных отношений в XII в., расследование полностью реорганизовало все судебные практики Средневековья, классической эпохи и даже практики современного периода (или они сами реорганизовались вокруг расследования). В более крупном масштабе судебное расследование проникло во множество других областей деятельности — социальной и экономической — и во множество сфер знания. На основе подобных судебных расследований, проводимых королевскими прокурорами начиная с XII в., начинает распространяться целая серия процедур расследования.

Некоторые из них были, в основном, административными и экономическими. Именно таким образом, благодаря расследованиям о положении населения, уровне благосостояния, количестве финансов и ресурсов королевские агенты поддерживали, устанавливали и приумножали королевскую власть. Именно таким образом в конце Средних веков и в XVII–XVIII вв. накапливалось экономическое знание, информация об экономическом администрировании государства. Именно на этой основе возникла привычная форма государственного администрирования, передачи и преемственности политической власти, а также такие науки, как политэкономия, статистика и т. д.

Техники расследования в равной степени проникли и в области, непосредственно не связанные со сферой действия власти: области знания и познания в традиционном смысле этого слова.

Начиная с XIV–XV вв., появляются типы расследования, стремящиеся установить истину на основе свидетельств, тщательно собранных в различных областях: в географии, астрономии, климатологии. Появляется, в частности, наука путешествий — политическое предприятие, осуществляющее властные устремления, удовлетворяющее любопытство, дающее возможность для сбора информации, — что в конце концов привело к открытию Америки. Все великие исследования, преобладавшие в конце Средних веков, по существу, служат развертыванием и распространением первичной формы, матрицы, зародившейся в XII в. Начиная с XVI–XVII вв. даже такие области, как медицина, ботаника, зоология, свидетельствуют об экспансии этого процесса. Грандиозный культурный рост, который с XII в. способствует подготовке Ренессанса, можно во многом определить как развитие и расцвет расследования как обобщенной формы знания.

В то время как расследование устанавливается в качестве обобщенной формы знания, в недрах которой вскоре зародится Ренессанс, дознание стремится к своему исчезновению. Мы находим только элементы, пережитки дознания, уже оттененные озабоченностью получением признания и подтверждения, допустим, в знаменитом институте пыток.

Можно создать целую историю пыток, разместив их на границе между расследованием и дознанием. Дознание находится на грани исчезновения в судебных практиках; оно исчезает также из различных областей знания. Тому можно привести два примера.