§ 2. Трансформація юридичного позитивізму в нео- та постпозитивізм

§ 2. Трансформація юридичного позитивізму в нео- та постпозитивізм

Як відомо, характерною рисою юридичного позитивізму є ототожнення права і позитивного права чи правопорядку в його розумінні як системи усталених норм та історично сформованих інститутів. Тому об’єктом такого типу правового мислення є тільки феномени

позитивного права, передусім чинне законодавство, правовідносини та реальна практика правозастосування.

Як самостійна течія юридичний позитивізм виник в 30-40 роках ХІХ ст. за потреби теоретичного обґрунтування формально- догматичної юриспруденції. У витоків цієї концепції стояв І. Бентам (1748-1832), а її безпосереднім систематизатором був Дж. Остін (1790-1859). Виділяють такі етапи, пов’язані з його розвитком: 1) класичний позитивізм Дж. Остіна, 2) «чисте вчення про право» Г. Кельзена (юридичний неопозитивізм), 3) аналітична юриспруденція Х. Харта (юридичний постпозитивізм).

Позитивістська рефлексія права виникає як реакція на спекулятивно- метафізичну філософію права XVII-XVIII ст. з метою заміни метафізичного вчення про абсолютні начала права таким його вивченням, яке спирається на позитивний дослідний матеріал, на «факти», тобто безпосередньо «дане». Такими фактами є насамперед норми права. Тому філософія права, на думку позитивістів, повинна займатися вивченням їх логічного змісту і мовного висловлювання. Позитивність права означає його «фактичне існування», його «реальність». Тому позитивне право є «фактично діючим правом».

Напрямки юридичного позитивізму різняться між собою тим, що для кожного з них є ознакою «позитивності». Так, класичний позитивізм за своєю природою є «етатистським», бо вбачає позитивність права в установленні його державною інстанцією («авторитетом»). Буття права для нього існує в актах цього «авторитету» (договорах, санкціонованих державою, законах, постановах, звичаєвому праві). Некласичному позитивізму притаманні психологічні та соціологічні моделі його рефлексії.

Зокрема, «психологічний» позитивізм вбачає позитивність права в певних психологічних станах, таких, наприклад, як «визнання», «переживання належного». «Соціологічний» позитивізм шукає позитивність права в певних зовнішніх способах поведінки: у фактичному виконанні правових приписів суб’єктами права або його застосуванні певною групою людей.

Запропонована Дж. Остіном теорія наказів значною мірою оновлена сучасною критикою з боку представників історичної і соціологічної шкіл правознавства. Він пояснював, що закон — це правило, встановлене для панування з боку однієї особи, що мислить, над іншою. На погляд Дж. Остіна, є закони божі і закони людські. Божі закони не мають юридичного значення. Людські закони поділяються на позитивні закони і позитивну мораль. Позитивні закони установлюються політичними керівниками для політичних підлеглих чи самими громадянами для здійснення юридичних прав, які їм надані. Правила позитивної моралі, або моральні закони, не установлені вищим політичним керівництвом для своїх підлеглих, включають такі правила, як статути клубів, закони моди, міжнародне право та ін. Отже, у Дж. Остіна закон — це певна команда. Проте він відрізняє закон від такої команди, яка подається з приводу якогось конкретного випадку чи стосується конкретної особи або події. Закон є командою чи наказом, що зобов’язує особу завжди діяти певним чином або утримуватися від певного класу дій.

Погляд Дж. Остіна на право як на певну команду є джерелом значних інтелектуальних турбот. Так, Г. Кельзен зазначає, що аналітична чистота будь-якої теорії права може бути скомпрометована введенням до неї визначеного Дж. Остіном психологічного чинника. Крім того, це вже відзначає Х. Харт, визначення закону має виходити із поняття правила, тому наполягати на тому, що статус закону як закону випливає із припису, явно чи неявно вираженого, є догматизмом. Акцентування Дж. Остіна на команді і санкції як істотних елементах права піддається критиці також з боку прибічників історичного і соціологічного підходів до права, які вважають, що право існує незалежно від команд тих, хто має владу. І все ж ключовими поняттями класичної теорії юридичного позитивізму залишаються такі, як «суверен», «обов’язки», «санкції», «команда», а його сутність зводиться до того, що, крім позитивного знання права, нічого більше знати не можна. Пізнавати можна тільки правові явища, а не їхні внутрішній зміст, витоки і сенс.

У другій половині ХХ ст. зміни у розвитку природничих та суспільних наук позначилися на філософському тлумаченні співвідношення права і закону, вплинувши й на розуміння предмета, цілей та завдань філософії права. На цьому етапі юридичний позитивізм трансформується спочатку в юридичний неопозитивізм (вчення Г. Кельзена), а потім й юридичний постпозитивізм (концепція Х. Харта).

На погляд Ганса Кельзена (1881-1973), адекватною позитивістською теорією про позитивне право є «чисте вчення про право». Для більшості неопозитивістів «природне право», «ідея права» і взагалі все, що не є позитивним правом (законом), — це «мораль». У звільненні правознавства від такої «моралі» Кельзен й вбачав основне досягнення свого вчення. Хоча заради справедливості слід нагадати, що деякі, не настільки радикальні неопозитивісти припускають той чи інший вплив подібної «моралі» на позитивне право.

Кельзен намагався розглянути універсальні моменти права (позитивного права), виключивши з нього випадкові та історичні елементи, такі як ідеали справедливості або соціальні умови. Він значною мірою визначав природу права, застосовуючи розрізнення світу сущого і світу належного. На його думку, природа права стосується виключно до світу належного. Коли у світі сущого діє причинний зв’язок, що виходить з принципу: «Якщо А, то Б», в світі права як належного цей зв’язок існує за принципом «входження». Це означає: «Якщо є А, то повинно бути й Б». З цього випливає: коли допущена несправедливість, то має бути дія (санкція) як наслідок цієї несправедливості. Право на життя означає лише те, що в разі вбивства людини проти вбивці буде застосована сила. Вчення Кельзена є теорією чинного права, що не ставить запитань, пов’язаних з його справедливістю чи несправедливістю, не піддає законодавство аксіологічній оцінці: чи є воно гарним, чи є негативним. Будь-який правопорядок з такої точки зору є справедливим.

Відповідь на запитання про нормативу (обов’язкову) силу права Кельзен давав відповідно до вимог неокантіансько-позитивістської методології. У нього дія правової норми зумовлюється не фактичним відношенням, а силою іншої, більш високої норми. Прагнення до такої норми має межу, якою є так звана «основна норма». Вона може бути не установлена ніяким авторитетом, а лише «запропонована», аби право як складна нормативна система було можливим. «Основна норма» передбачає підкорення конституції і, зрозуміло, законодавцю. «Кожний повинен діяти так, як приписано автором правового порядку», — такий девіз Кельзена.

Втім, Кельзен намагався пом’якшити статус права як команди, звужував сферу державного свавілля. Для цього він запропонував концепцію «повноважень», тобто право діє не тому, що воно є «силою влади», а тому, що має повноваження на примусове застосування сили. На його думку, держава відрізняється від зграї розбійників тільки тим, що вона уповноважена на примусове підкорення. Отже, правовий характер має не всякий примусовий припис, а лише той, що походить від владної інстанції, яка має на це відповідні повноваження.

Постпозитивіст Херберт Харт (1907-1993), прихильник аналітичної філософії, доклав зусиль щодо гуманізації позитивного права. Він визначав дієвість права через термін «визнання», ототожнюючи

його з ідеєю згоди більшості. Право він пов’язував не з обов’язком чи абсолютною необхідністю, а з вільним волевиявленням. Харт запровадив такий погляд на правову реальність, який обумовлений насамперед правилами «визнання» чи легітимації влади. Він визначав право як союз первинних правил виконання обов’язків і вторинних правил визнання, змін і правосуддя. Однак таке його твердження не допомагає знайти різницю між правовим явищем і будь-яким іншим, таким, наприклад, як громадський клуб чи релігійний орден, що мають первинні і вторинні правила подібного роду.

Ввівши в юридичний позитивізм поняття «визнання», Харт додав до своєї теорії психологічний елемент. Цим самим він доводив, що правовий характер має не будь-який примусовий припис, і не тільки той, який започатковано владною інстанцією, що має повноваження, а й такий, який забезпечено шляхом внутрішньої згоди більшості.

Харт виключав мораль зі своїх правил визнання. Це змусило деяких його критиків заявити, що цього не можна робити, бо соціальні та моральні міркування є важливими чинниками утворення права і не дають йому можливості узаконити зловживання владою.

Теорія «визнання» Харта зближує її з феноменологічною моделлю природного права. Проте емпіріопсихологічний, а не трансцендентальний характер терміна «визнання» залишає його у колі позитивізму.

Постпозитивізм Харта позначено й антропологічними рисами. Правова людина у нього вже не просто абстракція ідентифікації нормативної системи як правової. Образ людини визначається через аналіз універсальних принципів її існування в суспільстві, які мають певні мінімальні ознаки «природного права». Тут і принцип «уразливості людини», з якого випливає необхідність обмежувати можливе застосування сили приватними особами; і принцип «примусової рівності» суб’єктів права; і принцип «обмеженого альтруїзму», що припускає «взаємну терпимість» людей; зрештою, і принцип «інституту влади», виправданий обмеженістю ресурсів задоволення потреб людей. Наявність антропологічних рис визначає тенденцію, яка існує в сучасному позитивізмі, а саме: прагнення до все більшого врахування суб’єктивності та емпіричних умов у процесі пізнання права.

Все ж таки істотною ознакою сучасного позитивізму залишається державний абсолютизм, тобто визнання єдиним джерелом права державної волі, хоча цей принцип пом’якшується у нео- і постпозитивізмі рухом від «сили» через «повноваження» до «визнання».