§ 6. Изначальные правовые законы

§ 6. Изначальные правовые законы

Признак философской необразованности – требовать дефиниций там, где они невозможны или не могут что-либо дать. Мы определили обещание как социальный акт и изложили его своеобразные предпосылки и последствия. Но то, что отличает обещание как таковое от других социальных актов, таких как распоряжение или просьба, хотя и можно попытаться усмотреть и привести к этому усмотрению других, но определить это так же невозможно, как невозможно определить, что такое, например, красный цвет в отличие от других цветов. Также и в случае принадлежности мы могли говорить о сущностно-закономерных предпосылках и последствиях; мы назвали ее отношением, которое имеет место между лицом и вещью и из которого возникают все мыслимые права на вещи. Но проникнуть в само это отношение дальше, поставив, например, задачу выделить какие-то имманентные элементы, невозможно, так как речь здесь идет о чем-то предельном, что уже неразложимо далее на элементы. Как точно заметил Декарт, «пожалуй, к главным заблуждениям, которые только возможно совершить в науке, следует причислить заблуждения тех, кто хочет определить то, что можно лишь усмотреть». Как только встает вопрос о сущности таких предельных элементов, страх прямого усмотрения сразу толкает к каким-то внешним элементам, по отношению к которым сохраняется благоразумная дистанция, и предпринимается, таким образом, безнадежная попытка объяснить посредством привлечения чуждых и равным образом непроясненных элементов то, что само по себе следовало бы привести к данности.

Поэтому мы и отказываемся от попытки определить понятия прав и обязательств. Легко видеть, что обычные определения «субъективного права» нечего не могут нам дать. Как мы могли бы, например, определить права как «позволение», если права очевидным образом относятся не к воле, а к образу действий лиц и если понятие позволения, очевидно, ничем не яснее понятия правомерности. Или как мы могли бы принять определение «право есть власть воли или господство воли», если в пределах априорного учения о праве значимо то, что не воля, а лицо обладает властью, и что оно, далее, реализует свою власть не посредством своей воли, но посредством социального акта, и что, наконец, власть, реализующаяся в социальных актах, никоим образом не тождественна их правомерности, но имманентна лишь определенному роду прав – например праву на отречение. Следует обратить пристальное внимание на то, что большинство или даже все определения понятий в субъективном праве приспособлены к позаимствованным из позитивного правового порядка правам, которые мы, само собой разумеется, должны строжайшим образом отличать от прав, сущностно-закономерно вытекающих из свободных актов воли – единственно задающих меру априорному учению о праве. Поэтому большое число многочисленных обстоятельных исследований, посвященных субъективным правам, вообще непригодны для априорного учения о праве. Допустим, субъективное право в юридическом смысле зависимо и находится в многочисленных сложных отношениях к «объективному праву» или «объективной правовой воле», к власти и авторитету, о котором мы еще ничего не знаем. Для нас же речь идет о том, чтобы выявить предельные правовые элементы, которые эта власть не способна «создать», и сущностно-закономерные взаимосвязи, с которыми она, правда, не обязательно должна быть связана, но на вечное бытие которых она не в состоянии посягнуть.

Оставим за последующими исследованиями исчерпывающий анализ структуры «субъективного права» и его возможных разновидностей. Здесь – для понимания дальнейших рассуждений – от понятия права необходимо лишь более строго, чем то было сделано нами до сих пор, отделить другое понятие. Мы знаем, что права – в качестве абсолютных прав – могут относиться как к собственному образу действий, так и – в качестве относительных прав – к чужому образу действий. Строжайшим образом мы отличаем от них правомочность, которая может относиться только к собственному образу действий. [Право]мочность обнаруживается в том, что действие, с которым она сопрягается, порождает немедленное правовое последствие, например позволяет возникнуть требованиям или обязательствам, позволяет их модифицировать или прекратить. Напротив, для прав – даже там, где они в качестве абсолютных относятся к собственному действию – несущественно непосредственное правовое последствие этого действия; для этого стоит лишь вспомнить о всех абсолютных вещных правах.

Только понятие правомочности позволяет нам понять первоначальный исток абсолютных прав и обязательств и их переход от одного лица к другому лицу. Одно можно сказать сразу: абсолютные права и обязательства никогда не могут возникнуть из обещаний, так как всем этим порожденным правовым образованиям сущностно присуща относительность. Должны быть, следовательно, другого рода акты, которым они сущностно-закономерно обязаны своим возникновением. Будем сперва исходить из допущения, что какое-то абсолютное право уже имеется у лица, не задаваясь предварительно вопросом о его первоначальном истоке. В таком случае, если выполняются определенные условия, о которых мы еще должны будем говорить, лицо может передать это право другому лицу. Эта передача представляет собой своеобразный акт, направленный, прежде всего, на другое лицо, так как любая передача права необходимым образом является передачей другому лицу, и кроме того – и это самое главное – она представляет собой социальный акт, так как для нее существенна потребность в том, чтобы ей вняли. В отличие от обещания передача не предполагает в перспективе дальнейших действий передающего право лица, которые бы завершали начатый этой передачей ряд вытекающих друг за другом действий. Напротив, той конечной цели, к которой она стремится, а именно возникновения передаваемого права у другого лица, она достигает исключительно сама собой и без последующего деяния лица, выполняющего этот акт. Передача, как и обещание, – это социальные акты с непосредственной правовой действенностью. Но только передача, будучи приведена в действие, тем самым сразу достигает своей конечной цели.

С этим связаны дальнейшие важные факты. В основании передачи, в отличие от обещания (и распоряжения), не лежит с необходимостью воление собственного (или чужого) образа действий. В то время как передача вполне может обнаруживаться как обусловленный или представительствующий акт или как акт, осуществляемый некоторым множеством лиц, для нее исключены те модификации, в случае которых обещающее или распоряжающееся лицо выдает за желаемый тот образ действий, которого оно в действительности не желает. Тем не менее, от нас не должно ускользнуть то, что и передача может оказаться мнимым актом. В основании передачи, если она осуществляется полно и честно, лежит воля к тому, чтобы другое лицо стало обладателем подлежащего передаче права. Но такая воля может отсутствовать или быть фальшивой; в таком случае акт передачи осуществляется тем призрачным, фальшивым образом, о котором мы говорили выше. Возможно, это лицо лишь снаружи хочет казаться передающим; возможно, оно намеревается вызвать заблуждение у адресата этого акта или у третьего лица. В таком случае также встает вопрос: вытекают ли из такого мнимого осуществления акта, если ему вняло то лицо, к которому он обращен, и это лицо считает этот акт подлинным, те же последствия, что и из подлинно и честно осуществляемой передачи?

Эти последствия не сразу понятны и в случае подлинных актов передачи. Не каждый, разумеется, может передавать права таким же образом, как каждый может давать обещание. Условие этой передачи составляет наличие специфической [право]мочности передачи и, соответственно, права передачи, включающего в себя [право]мочность. Если мы, в частности, обратимся к тем случаям, когда абсолютные права на вещи предоставляются их собственником, то дело обстоит не так, что новый обладатель может сразу передать эти права далее каким-то третьим лицам. Эти права были предоставлены ему и только ему. Здесь необходимо еще и особое предоставление [право]мочности передачи со стороны собственника. Эта [право]мочность не входит, конечно, в содержание предоставляемого вещного права. Тот, кто имеет право использовать вещь и передавать это право использования другому, обладает двоякой правомерностью, одна из которых продолжает сохраняться и после передачи другой. [Право]мочность передачи и, соответственно, право передачи является [право]мочностью и, соответственно, правом на собственное право.

Кроме того, a priori вполне возможно, что кто-то передает абсолютное право другого лица какому-то третьему лицу. Конечно, эта [право-]мочность должна быть специально передана ему лицом, которое обладает абсолютным правом и одновременно правом его передачи. Передачу права другому лицу, возможную указанным образом, следует очень хорошо отличать от тех случаев, когда кто-то передает это право, будучи представителем другого лица. Здесь речь идет о передаче от имени другого, в первом же случае – о собственном социальном акте. Обе эти правовые категории не всегда имеют место. Так, в случае обещания, если оно просто должно обязать другое лицо, возможен только представительствующий акт. Ибо из любого собственного обещания, даже если его явное содержание составляет действие другого лица, с сущностной необходимостью вытекает собственное обязательство обещающего, относящееся к этому действию или к тому, чтобы вызвать это действие.

Положение «nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet» выражает, конечно, некоторую априорную истину. Наши предшествующие рассуждения позволяют нам дополнить его в двух отношениях: как нельзя по себе и в себе предать права, которыми не обладаешь, так же, напротив, можно передать все права, которыми обладаешь. [Право]мочность передачи права должна существовать наряду с правом. Если это условие выполняется, то могут быть переданы и чужие права, то есть права, которыми не обладаешь.

От передачи прав [Rechts?bertragung] мы отличаем акт предоставления права [Rechtseinr?umung], который также относится к другому лицу и является социальным. Объект, к которому относится этот акт, может быть тем же, что и объект передачи, и он может происходить при тех же обстоятельствах; право использования вещи может быть как передано другому лицу, так и предоставлено ему обладателем этого права. Тем не менее оба эти акта не следует путать; это особенно ясно в тех случаях, когда можно говорить о предоставлении, но нельзя говорить о передаче. [Право]мочность отречения предоставляется – а не передается – тем лицом, которое получило обещание, [право]мочность передачи чужого права предоставляется – а не передается – обладателем права. Ибо в каждой передаче конституируется переход того, что уже существует в лице передающего, новому носителю. Но [право]мочность отречения никогда не принадлежит тому, кто получил обещание. В противоположность этому, [право]мочность передачи хотя и имеет место в лице обладателя права, но она не переходит другому лицу; несомненно, что обладатель [право]мочности передачи совсем не обязательно должен терять свою собственную [право]мочность передачи. Конечно, [право]мочность предоставления также имеет определенные границы; она также должна быть фундирована в поддающейся точной фиксации области власти. Даже если носитель требования вместе с [право]мочностью отречения предоставляет противной стороне нечто такое, чем он сам не обладает, то не следует все же упускать из виду, что эта [право]мочность предоставления имеет место только потому, что обладатель требования имеет свободную власть над своим требованием; он может как устранить свое требование посредством своего собственного отказа, так и создать возможность его устранения посредством предоставления [право]мочности отречения. Только в силу своей правовой власти над существованием и несуществованием своего требования он может передать соответствующую власть другим лицам. И точно так же он только потому может предоставить другим лицам [право]мочность передачи, что он сам наделен властью передачи. Таким образом, мы можем сформулировать новую правовую аксиому: никто не может предоставить большую правомочность, чем та, которой он сам обладает. От тех случаев, в которых предоставляемая [право]мочность реализуется в актах, которые могло бы осуществлять и предоставляющее лицо (как в случае передачи), мы отличаем другие случаи, в которых особый акт по самому своему совокупному смыслу не может быть выполнен этим лицом (как в случае отречения). Общим в обоих случаях – в противоположность передаче – является то, что область власти, которая только и делает возможным предоставление, не обязательно должна упраздняться в силу предоставления. Носитель требования, который предоставляет другому лицу [право]мочность отречения, всегда может отказаться от своего требования.

Также и те права, которые не заключают в себе никакой правомочности, которые, таким образом относятся к собственному образу действий обладателя, не имеющего дальнейшего правового значения, могут быть предоставлены другим лицам. Там, где возможна передача прав, сущностно-закономерным образом гарантировано и предоставление прав. Никто не может предоставить другому лицу права, которыми он не обладает, или же предоставить больше прав, чем он имеет сам. Здесь следует различать две вещи: обладатель прав может посредством акта предоставления ввести совместную правомерность – этот случай не имеет аналога в области передачи прав; и он может создать [для другого] право «вместо себя». В первом случае противная сторона участвует в одном праве, которым его владелец до этого обладал один, а сейчас обладает вместе с другим лицом.[318] Во втором случае, который во многом сходен с передачей права, предоставление создает в лице противной стороны точно такое же право, каким обладало и предоставляющее лицо, и позволяет этому последнему исчезнуть. В случае передачи, напротив, нумерически одно и то же право просто меняет своего владельца. В этом случае различие между предоставлением и передачей все еще оказывается значительным.

Прежде мы уже обращались против догмы «волеизъявления», посредством которого конституируются, якобы, правовые отношения. Ее беспомощность стала теперь яснее во всех отношениях. Если обещание, которое было нацелено на последующее действие обещающего и имело предпосылкой направленную на это действие волю, еще могло быть спутано с выражением этой воли, то в случае социальных актов – таких как передача и предоставление, отказ и отречение – нет вообще никакой воли, направленной на грядущее действие. Каким образом здесь было бы возможно говорить о волеизъявлении в строгом смысле? Неужели можно помышлять о передаче или отказе от какой-то оставшейся в прошлом воле? И все же волеизъявление «я хочу передать» или «я хочу отказаться» невозможно спутать с осуществлением этой воли, с самой передачей или отказом. Или же помышляют при этом о какой-то воле, направленной на непосредственное последствие акта, то есть о воле направленной на то, чтобы собственное право стало правом другого лица или чтобы оно исчезло? Конечно, имеет место изъявление «я хочу, чтобы другой получил мое право» или «я хочу, чтобы мое право исчезло». Но что общего имеет это с отказом и передачей – что общего имеет изъявление воли и акты, осуществление которых приводит к желаемому? В той мере, в какой для нас раскрылась область своеобразных социальных актов, эта догма абсолютно лишена значения.[319]

Передаваемые и предоставляемые права имеют свой первичный исток в актах передачи и предоставления. Если двигаться по этой цепочке в обратном направлении, то мы достигнем, наконец, других разновидностей этого истока, из которых важнейшим является собственность. Здесь, в собственности, коренятся все мыслимые вещные права, в силу которых собственник – при абсолютном постоянстве самой принадлежности – может передавать или предоставлять их другому лицу. Нам известно и мы понимаем, что отказ обладателя прав совершается не в пользу прежнего обладателя прав, стоящего между ним и собственником, но исключительно в пользу собственника. Мы не можем, правда, говорить о возвращении права, но о его восстановлении в силу «эластичности» собственности.

Собственность также может быть передана. Но ее особое положение обнаруживается и здесь. Передача делает вещь «собственностью другого лица»; это – нечто большее, чем только словесный оборот. Если дело действительно обстоит так, что несущий член отношения принадлежности посредством собственного акта модифицирует это отношение таким образом, что он сам исключается из этого отношения, то его место занимает другое лицо, а вещь и отношение остаются во всем тождественными. Передача собственности также предполагает [право]мочность передачи, само же предоставление этой [право]мочности не имеет здесь никакого смысла. Ибо поскольку в принадлежности сущностно-закономерным образом укоренены права поступать с вещью каким угодно образом, то и [право]мочность передачи вещи передается в собственность другого лица вместе с этой собственностью. Как в случае возможности отказа мы имеем [право]мочность, относящуюся к собственному праву и в нем коренящуюся, так и здесь мы имеем [право]мочность, относящуюся к собственному правовому отношению и возникающую из него самого.[320]

Одна вещь, разумеется, может быть передана и нескольким лицам. В таком случае как социальный акт имеет несколько адресатов, так и возникающая из него собственность имеет несколько носителей; это собственность находящаяся «в общем владении». Если эта собственность должна быть передана дальше, то для этого необходим социальный акт передачи, который в качестве носителя собственности предполагает всех адресантов в совокупности. Совершенно иное отношение имеет место в том случае, если собственник передает одну вещь нескольким лицам в разных долях ценности. Здесь требуется столько же актов передачи, сколько имеется адресатов, и из них возникает столько же отношений принадлежности. В таком случае каждому адресату вещь принадлежит в определенной части своей собственности, и любой без содействия других может передать в собственность другому лицу эту или меньшую часть своей ценности. Мы не можем прослеживать здесь, каким образом позитивное право использует и развивает эти правовые категории и основоположения.

Если передается собственность на вещь, то возникает важный вопрос о судьбе абсолютных вещных прав третьих лиц, которые, возможно, имели место. Кажется, что само по себе существование этих прав не может быть затронуто сменой собственника. Если право, вытекающее из собственности, передается кому-то собственником и тем самым выпадает [из области права собственника], то собственность может быть передана только в таком ограниченном виде. То право, которое само по себе также могло бы возникнуть здесь из принадлежности, наличествует в лице третьего, и не видно ни малейшего основания, почему оно должно быть отменено из-за смены носителя собственности. Такого рода основание, скорее, должно быть специально создано. Прежде всего, оно может заключаться в том, что носитель собственности передал это право только на некоторый – неопределенный – срок, в течение которого он продолжает оставаться собственником. В таком случае речь идет о прекращающемся обусловленном праве; вместе с передачей собственности это право исчезает [у третьего лица] и в тот же самый момент возникает заново в лице нового собственника.

Свойство абсолютного вещного права продолжать распространяться на вещь даже при смене носителя можно назвать его «вещевым характером» [ «Dinglichkeit»]. В первую очередь мы должны обратить внимание на то, что это понятие в юридическом словоупотреблении имеет весьма различные и, как нам кажется, не всегда строго разграниченные между собой значения. Укажем лишь некоторые из них. Вещевое право [dingliche Recht] противостоит, во-первых, обязательственному праву, право на собственный образ действий – праву на образ действий другого лица; в нашей терминологии оно представляет собой абсолютное право. Далее, это понятие ограничивается теми действиями, которые относятся к вещам. В таком случае это будет вещное право в нашем смысле. В-третьих, оно ограничивается теми вещными правами, которые продолжают длиться и после смены собственника, которые, следовательно, продолжают быть привязанными [haften] к вещи вне зависимости от того лица, которое в данное время является ее собственником. Вещевой характер в этом третьем смысле, как мы видели, сам по себе и для себя имеет место в случае всех абсолютных вещных прав. Вещевым называются, в-четвертых, те вещные права, из нанесения ущерба которым или из ущемления которых – согласно предписаниям позитивного права – возникают требования в отношении какого-то третьего лица на возмещение ущерба или вреда, причиненного неисполнением обязанностей, и т. д. Такого рода осведомленность, само собой разумеется, исключена для нас, поскольку мы ничего не знает о позитивном праве.[321] Вещевыми называются, далее, договоры, поскольку те права, которые из них вытекают, имеют вещевую природу в одном из указанных значений. Таким образом, договоры, в которых нечто просто обещается, никогда не могут быть вещевыми. Но и требования, то есть относительные права, также называются вещевыми, поскольку они вытекают из вещевых прав. Так, например, требование возвращения вещи, возникающее у собственника после отнятия у него принадлежащей ему вещи, называют вещевым. Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что структура этого требования – совершенно независимо от вещевого первоначального истока – является совершенно своеобразной; с учетом этой структуры возникает седьмое значение вещевого характера. Требование выдачи, о котором мы говорили, направлено как требование ко второму лицу, но, очевидно, не является привязанным именно к этому определенному лицу. Оно, скорее, направлено всякий раз на то лицо, которое «обладает» этой вещью в настоящий момент, т. е. на то лицо, которое находится к этой вещи в том отношении властвования, которое мы назвали владением. Здесь отсутствует одна-единственная определенность того персонального отношения, которая присуща требованиям, вытекающим из обещания. Правда, говорить в этом случае о вещевом характере требования едва ли уместно; скорее можно было бы говорить о вариабельности персонального отношения.[322] Важность этих размежеваний обнаружится позднее.

До этого мы говорили о первичном истоке абсолютных вещных прав, которые проистекают из актов передачи и предоставления собственника. Здесь мы затронем сложный вопрос о первичном истоке самой собственности. При этом мы должны с самого начала со всей решительностью придерживаться следующего: этот вопрос не является ни генетически-историческим, ни психологическим, ни этическим. Мы не желаем знать, каким образом в истории человечества постепенно складывался институт собственности, для нас также безразлично, какие психологические факторы в человеке фактически лежат в основании признания и развития понятия собственности. Нас никоим образом не касается, является ли собственность нравственно правомерной или какая форма собственности является таковой и как она может получить нравственную правомерность. Речь здесь идет о том, какие условия должны иметь место для того, чтобы сущностно-закономерно конституировалась принадлежность, подобно тому как требование конституируется посредством обещания. Теория собственности сильно пострадала из-за смешения этих четырех вопросов; размежевание их является самым элементарным требованием, которое здесь вообще можно выставить. Труднее всего дается, пожалуй, различие третьего и четвертого вопроса. Но следует, однако, поразмышлять над тем, что выявление априорных законов, согласно которым конституируется принадлежность, еще ничего не решает в отношении ее ценности и быть-должно. Сперва следует рассмотреть ценность собственности совершенно независимо от вопроса о первичном истоке. Принадлежность наряду с ценностью принадлежащих вещей и независимо от них обнаруживает собственную ценность сама по себе и для себя. Есть, кроме того, сущностные законы, которые сопрягают ценность принадлежности с ценностью вещей: чем выше ценность вещи, тем выше ценность принадлежности. Новый вопрос заключается в том, является ли нравственно правильным, что такого рода принадлежность – ценная сама по себе – существует и признается в пределах человеческого сообщества, является ли это, в частности, правильным в определенные периоды времени, в определенных точках мира, при определенных экономических отношениях. Ценность собственности сама по себе, естественно, не исключает такую нравственную неправильность, поскольку негативные ценности, которые могут возникать в пределах некоторого социального сообщества в силу признания собственности, могут перевешивать эту ценность. Может быть, далее, поднят вопрос о том, какая форма собственности нравственно необходима, не следует ли, например, в случае вещей, которые выполняют определенные экономические функции – в случае средств производства или земельных владений, – никогда не позволять быть носителем отношения принадлежности отдельное лицо, но всегда только общность. Все эти и подобные проблемы никак не затрагиваются нашим вопросом о сущностно-закономерном первичном истоке собственности.

Об одном виде первичного истока принадлежности – о передаче в собственность вещи бывшим собственником другому лицу – мы уже говорили. При этом постоянно предполагается, что где-то в мире уже наличествует отношение собственности; но как оно впервые и изначально возникло в мире – это намного более трудный вопрос. В случае требования и обязательства мы видели, что эти образования, не относящиеся ни к физической, ни к психической «природе», могут возникать благодаря естественному событию – осуществлению социального акта. В случае собственности мы также должны подыскать такое естественное событие в качестве предельного первичного истока. И здесь разыскание должно ограничиться только некоторыми основными линиями: мы должны дать здесь не подробное учение о собственности, но лишь указание на то, что в пределах обширной области априорного учения о праве имеют место также различные категории собственности и относящиеся к ним сущностные закономерности. В позитивном праве говорится о «первоначальных способах приобретения» собственности; такие их виды, как захват, спецификация, приобретение в силу давности и т. д., конституируют принадлежность. Можно предположить, что здесь господствуют сущностные взаимосвязи; в данном случае, однако, – при исключении всех психологических тенденций, соображений целесообразности и тому подобного – особенно сложно достичь чистой сущностной интуиции. Тем не менее, если подойти к вопросу непредвзято, здесь также можно сразу достичь некоторых очевидных усмотрений. Например, сразу ясно, что приобретение в силу давности, сколь бы необходимо оно ни было для позитивного права, никоим образом не является – согласно сущностному закону – первичным истоком собственности. Вещь, которая удерживается мною два, три или десять лет – будь то добросовестно или нет – не может в силу этого неожиданно стать ко мне в отношение принадлежности. Основанием для этого может быть лишь целесообразность, которая побуждает позитивное право к тому, чтобы устанавливать такого рода происхождение собственности. Совершенно иначе, очевидно, обстоят дела в том случае, когда, например, вещь, произведенная кем-то, переходит в собственность производителя. Отвлечемся полностью от тех случаев, когда кто-то изменяет чужую вещь или переделывает ее в другую, и будем придерживаться намного более простого и ясного случая, когда кто-то создает вещь из материалов, которые до этого не были чьей-то собственностью. Здесь кажется чем-то само собой разумеющимся, что вещь с момента своего появления принадлежит тому, кто ее сделал. Воспользуемся же этим «само собой разумеется» для дальнейшего проникновения в эту область. Как в сущности владения или использования вещи не укоренено развитие из него отношения принадлежности, так в сущности создания укоренена принадлежность созданной вещи ее создателю. Мы уже указали на то, что это создание нельзя путать с обработкой или изменением уже существующей вещи. Важнее другое. Часто выдвигается основоположение, что собственности позволительно [d?rfe] возникать лишь на основании работы. Слово «позволительно» указывает на то, что речь здесь идет об этическом постулате, который призван регулировать отношения собственности общества нравственно удовлетворительным образом, а не о простой сущностно-закономерной взаимосвязи бытия. Поэтому тезис, который мы здесь выдвигаем, не следует путать с этим основоположением. Даже если в создание вещи вложена работа, то собственность на вещь коренится все же не в том, что была проделана определенная работа – в транспортировании вещи с одного места на другое может быть вложено не меньше работы, – а в создании как таковом. Создание не является ни актом, направленным на другое лицо, ни социальным актом. Здесь мы впервые встречаемся с тем случаем, когда правовое отношение может конституироваться в деянии субъекта, не требующем того, чтобы ему вняли. Тем не менее, у этого деяния, есть модификации, подобные тем, которые мы обнаружили ранее – в случае социальных актов, и эти модификации a priori должны приводить к следствиям, которые нам предстоит понять. Существует совместное творение нескольких лиц; одна вещь может быть создана несколькими лицами» совместно» – в таком случае они «вместе» являются собственниками созданной вещи. Можно ли в пределах рассматриваемой нами области говорить также о создании «в представительстве» от другого лица, когда из такого представительствующего деяния у того лица, которого представляют, непосредственно возникает собственность, – утверждать мы не решаемся. Во всяком случае должно быть ясно, что мы хотим показать: возможно особое исследование сущностно-закономерного первичного истока собственности.

После того, как мы поставили вопрос об первичном истоке абсолютного права и собственности, мы должны кратко затронуть вопрос первичного истока абсолютных обязательств. Если мы возьмем тот случай, когда абсолютное обязательство уже наличествует, то здесь возможно принятие [?bernahme] обязательства третьим лицом и коррелятивное возложение [?bergabe] со стороны носителя, которое соответствует передаче абсолютного права. В возложении и принятии мы можем видеть новые социальные акты, которые также не следует рассматривать как изъявление какой бы то ни было воли. Само собой разумеется, никто не может принять больше обязательств другого лица или возложить на другое лицо больше обязательств, чем их существует в лице того, кто их возлагает. От принятия и возложения уже существующих обязательств мы отличаем наложение [Auferlegen] и взятие на себя [Aufsichnehmen] обязательств, которые не обязательно должны наличествовать у налагающего лица. Наложение обязательства представляет собой, очевидно, аналогию к предоставлению прав. Но в то время как это предоставление предполагало наличие тех же прав в лице того, кто их предоставляет, в случае наложения обязательств соответствующее требование не имеет силы. Тот, кто налагает обязательства на другое лицо, не обязательно должен иметь их сам. В силу наложения и взятия на себя в мире возникает новое, до сих пор не существовавшее обязательство. В практической жизни нам, правда, лишь изредка встречается такое порождение абсолютных обязательств. Там, где одно лицо намеревается наложить на другое некоторое обязательство, возможно получение им обещания соответствующего содержания, благодаря чему по отношению к нему самому возникает обязательство, а с его собственной стороны – соответствующее требование. Возможно, что такому пути это лицо предпочтет другую возможность, гарантированную сущностной закономерностью, – просто порождать в другом лице абсолютное обязательство и при этом самому не иметь требования. Практическая жизнь дает нам примеры реализации и этого случая. Напомним о «норме» нашего позитивного права. «Завещатель может обязать в завещании наследника или то лицо, которое получает завещанное имущество, выполнить какое-либо действие, не предоставляя право на это действие другому лицу». (BGB[323] § 1940; § 2194 не указывает требования в рассмотренном выше смысле.)

О возникновении относительных обязательств и требований мы говорили в первой главе нашей работы. Как обстоят дела с их переходом от одного лица к другому? Для априорного учения о праве здесь возникает прежде всего следующая проблема: может ли обладатель требования прямо передать его посредством какого-нибудь социального акта другому лицу?

Нам представляется, что мы должны ответить на этот вопрос безусловно отрицательно, как бы странно это сперва ни звучало для юристов. Здесь также необходимо освободиться от привычных позитивно-правовых воззрений и без предрассудков взглянуть на сами вещи. Сперва следует признать, что обладатель требования в отношении своего требования имеет широкие властные полномочия; нам известно, что он всегда может от него отказаться и тем самым устранить его из мира. Если в случае предоставляемых собственником абсолютных вещных прав, которые мы рассматривали выше, право, которое было потеряно обладателем в силу его отказа, вновь оживает в лице собственника, то требование в силу отказа бесследно исчезает из мира. Здесь можно было бы попытаться возразить следующее: если обладатель требования имеет эту абсолютную правовую власть над бытием и небытием требования, то не должен ли он поэтому иметь власть вложить это требование в лицо другого, т. е. передать его другому лицу? Во-первых такого рода возможность противоречит относительности требования. Любое требование, как мы знаем, имеет место по отношению к другому лицу, и это другое лицо само имеет обязательство того же самого содержания по отношению к носителю требования. Передача требования, таким образом, одновременно означала бы модификацию обязательства: у него тем самым с необходимостью возникала бы другая противная сторона. Здесь, однако, правовая власть обладателя требования обнаруживает свои границы. Никто, по-видимому, не станет сомневаться в том, что никакое совершенно постороннее лицо не может ничего изменить в обязательстве другого лица, что оно, в частности, неспособно изменить у обязательства противную сторону. Лишь сам носитель обязательства, единственный, кто может принять или взять его на себя, способен придать ему и иное направление. Здесь ничего не меняется и в том случае, если речь идет не о абсолютно постороннем лице, а о противной стороне обязательства. Она имеет власть над собственным требованием, а не над чужим обязательством. Таким образом, любая модификация требования, которая в то же время означала бы и модификацию обязательства, для нее невозможна. С этой точки зрения исключена возможность передачи требования третьему лицу одним только его обладателем без участия противной стороны.

Здесь можно поставить вопрос: не делает ли передачу возможной по крайней мере участие носителя обязательства? В согласии с предыдущими рассуждениями, отсюда вытекает, на первый взгляд, следующий ход мыслей. Носитель обязательства, который был в состоянии создать это обязательство посредством свободного социального акта, должен быть также в состоянии изменить его направление согласно желанию противной стороны. [Право]мочность передачи требования, которую его обладатель сперва не имеет, так как ее следствием было бы изменение направления обязательства, может быть придана ему носителем обязательства. Последнее может произойти в любое время, например в момент самого обещания или в тот момент, когда у носителя требования возникнет желание передать это требование. Если В обещает А 100 марок, добавляя, что он согласен с передачей другому лицу возникающего тем самым требования, или В согласен с конкретным актом передачи, который А хочет произвести по отношению к С, то в таком случае акт передачи становится действенным: требование, носителем которого был сперва А, существует теперь в лице С.

Это рассуждение упускает самый важный пункт, от которого здесь все зависит. Даже если допустить, что требование может быть передано с согласия носителя обязательства, то результатом этого было бы отнюдь не то, что хотели бы достичь вследствие передачи, а именно, чтобы новый обладатель мог требовать выплаты суммы именно ему. Выше мы самым определенным образом указывали на различие между, с одной стороны, адресатами обязательства и требования и, с другой стороны, адресатами содержания. Передача требования, если она становится возможной с согласия противной стороны, изменяет адресата обязательства; но она никогда не достигнет того, к чему стремится: изменения адресата содержания данного обязательства. А имеет требования того, чтобы В заплатил 100 марок ему (А); если он может передать это требование С, то у С возникает требование того, чтобы В заплатил А 100 марок; но никоим образом нельзя с очевидностью усмотреть, каким образом С посредством передачи требования мог бы получить содержательно совершенно новое требование – требование выплаты этой суммы ему самому (С).

Таким образом, мы пришли к довольно примечательному результату. На вопрос о том, возможна ли передача требования без содействия противной стороны, следует ответить отрицательно в любом случае. Можно согласиться с тем, что возможна передача с согласия противной стороны. Но если мы понимаем «передачу» в изначальном и точном смысле, в случае любого рода требований, которые вообще имеют адресата содержания,[324] следует обратить особое внимание на то, что при передаче адресат содержания остается тем же самым. Если, как то обычно и бывает, носитель требования и адресат содержания изначально являются одним и тем же лицом, то требование нового носителя после передачи заключается в том, чтобы обещанный результат получил прежний носитель требования, который все еще является адресатом содержания.

То, что понимается под передачей вообще и в позитивном праве в частности, стремится, между тем, к чему-то намного большему: здесь новый носитель требования должен одновременно стать адресатом содержания. Там, где требование не имеет адресата содержания, этот общий постулат не играет роли; как и в том случае, когда третье лицо является адресатом содержания. Если А передает С требование, заключающееся в том, чтобы В совершил что-то для D, то в таком случае у С возникает требование, чтобы В совершил то же самое для того же самого D. Но как только то, что требуется совершить, согласно содержанию требования должно быть совершено не в отношении D, а в отношении А, то мы получаем нечто совершенно новое. Хотя, конечно, и здесь была бы мыслима передача в указанном выше смысле, последствием которой стало бы теперь наличие у С требования [к В] совершения чего-то в отношении А, и хотя такого рода случаи подлинной передачи, конечно, иногда имеют место в реальной жизни, все же, как правило, под передачей обычно понимают – сами того не замечая – процесс, в результате которого должно иметь место изменение адресата содержания в пользу нового носителя требования. Квалифицированная передача такого рода посредством свободного акта изначального носителя требования, конечно, невозможна; точнее говоря, речь здесь вообще не идет о чем-то, что можно было бы назвать передачей в изначальном смысле. Такая передача предполагала бы строгую тождественность того, что передается. Правда в случае подлинной передачи требование изменяет свою противную сторону, но то, что претерпевает эту модификацию, является в строжайшем смысле тем же самым требованием, подобно тому как, например, «та же» [ «selbe»] в строжайшем смысле вещь может изменять свой цвет. Но в том случае, о котором говорится в позитивном праве и который обычно имеют в виду, когда говорят о передаче требования, последнее по своему содержанию претерпевает фундаментальное изменение такого рода, что и речи быть не может об одной только смене носителя требования, которое остается в остальном тем же самым. О «тожести» [ «Selbigkeit»] требования можно, правда, все еще говорить, подобно тому как кусок воска у Декарта, цвет, температура, запах, вкус, форма и величина которого изменяется, все еще является «тем же самым» воском, хотя и качественно иным почти в любом отношении. Требование, которое изменило своего носителя и существенные пункты своего содержания, все еще является требованием, возникшим из обещания. Но о простой передаче того, что является качественно тождественным вплоть до смены носителя, больше не может быть и речи. Поэтому предоставление [право]мочности со стороны носителя обязательства не может – как и в рассмотренных выше случаях – сделать возможным такого рода квалифицированную передачу. Сущностная закономерность исключает возможность осуществления этой модификации содержания на основании простой [право]мочности передачи.

Может быть поставлен вопрос о том, можно ли достичь требуемых последствий квалифицированной передачи иным путем. А может обещать С, совершить для него то, что должен [schuldet] совершить для него В; в таком случае возникает новое требование С по отношению к А, но не по отношению к В. Первое требование продолжает сохраняться здесь и далее. Или – если мы привлечем сюда и В – А может обещать В отказаться от своего требования, если В пообещает совершить для С то же самое, что было обещано А. В таком случае возникает обусловленное требование В по отношению к А. Если это условие наступает, то у С возникает желаемое требование по отношению к В и становится актуальным требование В, чтобы А отказался от своего требования. Однако требование А в отношении В продолжает существовать и далее, пока не выполнено требование В по отношению к А (требование отказа). Можно избежать этого последнего следствия, если А может напрямую отказаться от требования к В, «на тот случай», что В пообещает совершить для С это действие. Если дает обещание В, то, по-видимому, в результате получается то, что должна была достичь квалифицированная передача: требования А в отношении В уже нет, а С имеет требование в отношении В, заключающееся в совершении того же действия по отношении к нему самому. И все же здесь имеется существенное различие. Это не «то же самое» требование, которое прежде имелось у А в отношении В и которым теперь – изменив носителя и с модифицированным направлением содержания – обладает С в отношении В: требование С в отношении В значительно более позднего происхождения, оно возникло только на основании того обещания, которое В дал С, а не из обещания, которое В дал А. Если это требование содержит какую-нибудь ошибку или недостаток,[325] то безупречность прежнего требования А в отношении В не может здесь ничем помочь. И наоборот: если первое требование содержало недостатки, то новое никоим образом не страдает от этого.[326]

Таким образом, мы видим: ни одним из этих путей нельзя достичь требуемой передачи и одновременной модификации содержания одного и того же требования. Остается задаться вопросом, не может ли способствовать этому особая форма акта, который является основанием требования. А может сделать В следующее заявление: я обещаю тебе или тому, кого ты назовешь, выплатить определенную сумму денег. Здесь одновременно с обещанием В (и только ему одному) предоставляется [право-]мочность передачи требования любому другому лицу. Можно, далее, помыслить случай, что В вместе с требованием может передать и [право]мочность его дальнейшей передачи таким образом, что эта [право]мочность, так сказать, раз и навсегда придается требованию. В таком случае, если попытаться адекватно выразить эту ситуацию, можно было бы сказать: «Я обещаю тебе и любому другому, который будет установлен тобой или твоим преемником…». При этом следует, конечно, обратить внимание на то, что это не является обещанием, из которого у второго или третьего обладателя возникает требование. Только у первого обладателя из этого обещания возникает требование и одновременно – в силу особой формы обещания – [право]мочность передачи и, наконец, [право]мочность передачи этой [право]мочности передачи. Только это и является сущностно-закономерным фундаментом, на основании которого требование может совершать дальнейшие перемещения. Но в первую очередь следует со всей определенностью придерживаться того, что во всех этих случаях требование направлено на выполнение действия по отношению к первому обладателю требования. До сих пор все еще непонятно, каким образом может быть достигнута эта цель квалифицированной передачи: чтобы результат мог относиться к соответствующему обладателю требования.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.