Глава V

Глава V

Таким образом получается ответ на поставленный нами вопрос о совпадении и несовпадении права и силы. Нас интересовало все время не столько общее и сходное в этих представлениях, сколько методологическая возможность и необходимость их различения в правопознании. Можно рассматривать с известной точки зрения и право, и силу как реальность; с другой точки зрения можно рассматривать и право, и силу как ценность (право как ценность морально-практического ряда, силу как категорию конститутивного познания, т. е. как «ценность» теоретического ряда); с третьей точки зрения и право, и силу можно рассматривать как отвлеченные понятия. Но не это «общее» праву и силе интересовало и интересует нас. Мы стремимся выяснить не столько случаи соподчиненного положения этих понятий, когда оба они наравне подчинены некоторому третьему над ними стоящему понятию; но случаи их непосредственного, так сказать, логического касания, когда все признаки одного из них присущи другому (отношение рода к виду), или когда признаки того и другого понятия сливаются в некотором новом представлении, которое не имеет для них значения родового понятия, но, соединяя в себе недопустимым образом категории, взятые из разных плоскостей, представляет из себя мысленное образование, подлежащее аналитическому разложению.

И в этом направлении нам удалось выяснить следующее.

Право может рассматриваться как сила, но может рассматриваться и в таком понимании, которое не допускает сближения с силой. Праву присущи все признаки силы в «реальном» правопознании, т. е. в психологическом, социологическом, историческом и политическом рядах рассмотрения; праву не присущ ни один из признаков силы в «юридическом» правопознании, т. е. в нормативном и логическом ряду. Иными словами: поскольку право рассматривается как введенное в реальный ряд, постольку допустимо его сближение с понятием силы – здесь сила есть родовое понятие, а право видовое; поскольку же право отрывается методологически от реальности в ее различных видах и пониманиях, постольку такое сближение недопустимо, постольку право и сила лежат в рядах, взаимно методологически индифферентных.

Отсюда ясно, что те определения права и других понятий юриспруденции, которые включают в себя явно или тайно момент силы в том или ином ее понимании, должны быть признаны не юридическими в тесном и строгом смысле этого слова или же должны быть исправлены, так сказать, методологически очищены и освобождены от этого момента. При этом, с нашей точки зрения, нельзя отрицать возможности и необходимости таких не юридических определений; но следует неустанно доказывать, что и вообще, и для них самих необходимо сначала установить юридическое определение.

Поэтому до тех пор, пока, напр., Гумплович[14] сближает право и силу исторически и генетически, возражать ему можно только в пределах истории и социологии, т. е. отправляясь от анализа фактического материала правовых явлений, но не с методологической точки зрения. Зато с методологической точки зрения нельзя не признать, что юридическая сущность понятия права остается совершенно незатронутой его социологическими и историческими изысканиями о происхождении права из силы. Юридически понятая наука государственного права занимается не исследованием фактических общественных отношений, подобно Гумпловичу,[15] а анализом норм государственного права.

Или тезис Иеринга, гласящий, что право есть «понятие силы» (Kraftbegriff, Machtbegriff), а не «логическое понятие»,[16] должен быть, с нашей точки зрения, для оценки разделен на две части: на первую, утверждающую, что право есть «понятие силы», и на вторую, утверждающую, что право не есть «логическое понятие». Оставляя в стороне неудачную с точки зрения логики формулировку тезиса (логика не знает противопоставления «понятий силы» – «понятиям логическим»), мы должны признать, что первая часть его не содержит ничего недопустимого, ибо право может в известных рядах рассматриваться как сила; вторая же часть тезиса оказывается неприемлемой потому, что реальное значение права вполне уживается методологически с его логическим рассмотрением. Последнее не должно и не может отрицаться только потому, что в социологическом ряду право оказывается силой, и Иеринг сам в одном из своих лучших ранних сочинений выступал поборником этого рассмотрения (хотя и в невыдержанном методологически понимании[17]). И когда в позднейшем своем сочинении тот же Иеринг говорит о двух путях, на которых правовая норма становится силой, а сила – правовой нормой,[18] то он движется все время в реальном социологическом ряду, и в его трактовании «нормы, которая стала силой», противостоит не «норма, методологически индифферентная представлению о силе», а «бессильная норма», т. е. сознание нормы, неспособное стать «принудительно» определяющим фактором общественности.

Или когда Меркель говорит о том, что право в объективном смысле есть социальный фактор,[19] то в этом мы видим методологическое смешение: правовое предписание является, как мы только что говорили, социальным фактором, как сознание нормы или же сверх того в результате своего применения; именно в таком понимании оно становится «силой», но именно в этом понимании оно не является уже правом в объективном смысле, ибо право в объективном смысле есть совокупность норм, как таковых, а не нормативных содержаний сознания и не фактических схем реальных отношений.

Из всего этого ясно также, что в «юридическое» определение права не войдет целый ряд признаков, содержащих момент силы в скрытом виде.

Так, определение права как «выражения воли»[20] будет отнесено, с нашей точки зрения, не в юридический, а в психологический ряд. Ибо оно вводит право в реальный ряд, являясь результатом рассмотрения его психологического генезиса и устанавливая между ним и волей реальную связь происхождения. Это дает возможность рассматривать и самое право как причинно-определяющую силу.

Так, определение права как «выражения интереса» также не будет включено, с этой точки зрения, в юридический ряд, ибо и оно вводит в логический анализ каузальное рассмотрение и этим придает самому праву реальное значение силы, ибо рожденное психической «силой», естественно, является силой само.

Точно так же с методологической точки зрения неправильно вводить в юридическое определение права признак «принуждения», если только под этим не разуметь просто неизменную наличность санкционирующей нормы (тогда восстанут возражения индуктивного характера). Вопрос о том, влечет ли за собою всякая «правовая норма», как таковая, проявление и действие социально-принудительного аппарата или не влечет, есть вопрос, который может быть решен только описанием и типизацией реального процесса – индивидуального или социального переживания права. Принуждение в этом смысле есть момент реального воплощения, реального действия права; оно предполагает, что само право перешло в состояние реальности, что оно реально действует, что оно – сила.

Более утонченным видом сближения рядов является введение признака угрозы или общественной санкции. В этом случае устанавливается тот типичный, якобы для сознания всякой правовой нормы факт, что это сознание сопровождается всегда представлением о возможности или даже неизбежности психического или физического давления на индивида со стороны более или менее определенных общественных слоев. Если даже признать, что право действительно всегда переживается психически в аспекте силы, то юрист берет право именно не как переживание, а как норму и не привлекает к ее анализу все комплексы ассоциаций, которые его сопровождают.

Точно так же понимание обязательности правовой нормы как силы не имеет юридического характера. Если обязательность нормы определять как действие ее на человеческую волю, то определение это введет правовую норму в психологический ряд, ибо на волю действует не норма, а представление о норме, переживание нормы. Конечно, с психологической точки зрения степень обязательности нормы измеряется той интенсивностью, с которой представление о ней действует на волю. Но юридически норма сохранит свою обязательность и там, где, может быть, на протяжении ста верст нет ни одного человека, который имел бы о ней представление.

Затруднительно говорить в юридическом ряду и об «этической» силе права. Вопрос этот в высокой степени важен с точки зрения психолога, социолога, политика и моралиста, но юридическое рассмотрение будет стремиться к отчетливому, по возможности, граненому отграничению понятия правовой нормы от понятия нравственной нормы, сознавая, что и нравственность, поскольку он ее касается, трактуется им не как психическая сила, а как норма морали.

Отсюда вытекает еще, что понятие «действующего права» будет иметь для юриста не то же значение, как для правоведа-психолога, социолога и отчасти политика. Последние признают право действующим лишь тогда, если оно вошло в сознание людей или прошло через процесс применения. Для них важна не юридическая обязательность права, т. е. не формальный момент компетентного санкционирования и публикации, как для юриста, а переход права из состояния, как говорится, «мертвого» в состояние «живое»: «действует» в глазах психолога и социолога то право, которое стало «силой». Юрист не нуждается в этом моменте реализации.

Методологически неправильное сближение рядов, которое мы сейчас имеем в виду, облегчается еще введением между правом и силой некоторых нейтральных и с виду совершенно безобидных терминов, как, напр., «порядок». Мы указывали выше, что понятие порядка есть понятие методологически двуликое. Порядок может обозначать, с одной стороны, тот строй отношений, который устанавливается нормами как должный; с другой стороны, тот строй отношений, который наблюдается как эмпирически-действительный. В первом случае порядок есть термин юридический; во втором случае это есть термин реального ряда. Пользуясь термином «правопорядок», исследователи обыкновенно не указывают, в каком смысле они его употребляют; образуется мост, через который можно всегда легко и незаметно перейти из одного ряда в другой. Поэтому те определения права, которые характеризуют его как порядок, должны быть с юридической точки зрения пересмотрены. Так, Регельсбергер и Колер определяют право как правовой порядок; Гарейс определяет право как порядок мира; Руссель как порядок равновесия и т. д.

К таким же терминам относятся понятия «правового свойства» и «правового отношения». В самом широком и неопределенном смысле «свойством» можно называть все, что в том или ином смысле и понимании приписывается чему-то другому; и вот именно это широкое значение термина, оправдывающее его употребление в логическом рассмотрении, оказывается одним из путей, ведущих к сближению и смешению методологических рядов. Ибо в более узком, строгом и определенном значении «свойством» можно назвать лишь то, что приписывается (или соотв. присуще, принадлежит) чему-то другому в порядке реальном; в частности, это может быть реальная потенция или сила вещи. Поэтому, рассматривая право в юридическом ряду, мы должны говорить о признаках права; рассматривая же его в одном из реальных рядов, мы будем говорить о его свойствах. Так, «принуждение» в указанном выше смысле может быть признаком права и свойством права, в зависимости от того, говорит ли юрист или социолог. Мы увидим, как понятие свойства разлагается методологически в другом сочетании.

Точно так же понятие «правоотношения» имеет различные методологические уклоны. В самом широком и общем смысле об «отношении» можно говорить и в естествознании, и в юриспруденции, и в логике. Но с точки зрения юридической методологии в высокой степени важном, говоря об «отношении», разъяснять, имеется ли в виду конкретное, единичное отношение, которое мыслится как «реальное» (мы отвлекаемся условно от критической точки зрения, согласно которой отношение есть всегда категория) или общее родовое понятие отношения. Необходимо далее пояснять, к какому порядку принадлежит это «отношение», к порядку действительному, индуктивно констатируемому или к порядку нормативному, должному, предписываемому. Тогда в логическом рассмотрении отношение будет всегда понятием, для реального рассмотрения методологически индифферентным; в нормативном рассмотрении оно получит значение формулы должного; в реальных же рядах оно будет мыслиться или реальным, конкретным, единичным отношением, или же понятием, дающим тип, отвлеченную схему для того, что реально совершается. И только в реальных рядах «отношение» явится не индифферентным для категории силы. На все это мы можем указать здесь только мимоходом; систематическая разработка этих различений потребовала бы неминуемо их применения к материалу правоведения.

Из других выводов мы остановимся еще только на понятии «объяснения» в правоведении и на идее «догмы права».

Нередко установление той или иной юридической конструкции обозначают термином «объяснения»; этим же термином называют и установление тех или иных связей между явлениями правовой жизни. Эта терминологическая неразличенность является показателем гораздо более существенных логических смешений. Именно необходимо всегда иметь в виду, что «юридическая» конструкция, в строгом и определенном смысле этого слова, отправляется от анализа правовых норм как суждений, а не от анализа правовых явлений; поэтому, двигаясь в ряду, чуждом реальности, она не дает и не может дать чего-либо для познания того, что реально; юридическая конструкция, если только мы хотим быть методологически ясны и последовательны, не стремится и не должна стремиться к «объяснению» правовых явлений: задачей ее является «осмысливание» (т. е. логический анализ и систематизирующая переработка правовых норм как норм и как суждений), и юридическое понятие, построенное таким образом, не объясняет ничего в реальной общественной жизни; ибо оно отвлечено от суждений, формулирующих не сущее, а должное. А содержание норм может очень резко расходиться с чертами «воплотивших» эти нормы общественных явлений. Итак, следовало бы отнести термин «объяснения» исключительно в реальные ряды; там «объяснить» – значит подвести познаваемое конкретное под познанное уже абстрактное, неизвестное реальное – под известное, отвлеченное от реального; или же установить генетическую связь между двумя конкретными моментами реального ряда. Задачу же юридического рассмотрения следует формулировать не как «объяснение», а как «логическое осмысливание». При таком разграничении обнаружится с особенной ясностью, что категориям силы есть место только в «объясняющих», но отнюдь не в «осмысливающих» рядах.

Наконец, из всего сказанного вытекает с очевидностью, что идея и задача «догмы права» получит с занятой нами точки зрения новую постановку. Исторически догма, как особый способ рассмотрения права, вырастала под влиянием практических потребностей; это была совокупность приемов, облегчавшая юристу-практику, применявшему право, дело ориентирования в применяемом материале правовых норм. Дух римской догмы, слагающийся в формулу, не «познать, чтобы знать», а «познать, чтобы применить», переносил центр тяжести с теоретического момента разработки правовых норм на практический, и в таком виде его влияние сохранилось и до наших дней и до сих пор мешает юриспруденции стать самостоятельной наукой, т. е. теорией во всем значении этого слова. С нашей точки зрения, такое положение догмы должно замениться другим, чисто теоретическим. Подобно тому, как история естествознания знает постепенную эмансипацию теорий от руководящего и определяющего влияния практики, так и в юриспруденции давно пора признать, что практические потребности суда и политической жизни могут служить самое большее толчком, поводом для пробуждения самостоятельного теоретического интереса к правовым нормам и их содержанию. В идее «юриспруденции» теория должна дифференцироваться от практики, и по существу это выразится в признании допустимости включения в «юридические» понятия и конструкции признаков, добытых из анализа правовых норм, независимо от того, нашли эти признаки практическое применение и реальное осуществление или нет, или, может быть, перестали его находить в результате исторического развития. С этой точки зрения догматическая разработка норм французской конституции 1793 г., не нашедшей себе применения, так же интересна и необходима в научном отношении, как юридический анализ норм «отжившего» римского права или разработка нового русского уголовного уложения в период между его утверждением и «приведением в действие».

Но этот «практический» дух старой и современной догматики имеет другие, гораздо более глубокие и опасные последствия, так как ведет к сближению различных по существу методологических рядов. Именно в процессе применения правовая норма проходит обыкновенно через интерпретацию, т. е. через ряд мысленных операций, вызываемых несоответствием или неполным соответствием между признаками отношения in abstracto,[21] провиденциально указанных в правовой норме, и существенными чертами «конкретного» отношения, имеющего получить свою правовую форму от интерпретируемой нормы. Эти операции должны разъяснить внутренний смысл нормы так, чтобы сблизить данный в ней абстрактный тип с конкретным отношением и через это приспособление создать возможность придания конкретному отношению того вида и тех последствий, которые указаны в норме. В результате интерпретации правовая норма, как говорят, «приближается к действительной жизни» и как бы воспринимает в себя известные черты действительности; интерпретированная норма и образует тот средний ряд между «нормой» и «действительностью», который вводит многих юристов в соблазн, давая им повод видеть в ней обобщение жизненных фактов, как бы позитивный социологический закон. Отвлекаясь от целого ряда веских возражений, которые должен привести социолог с своей точки зрения против такого понимания, мы укажем, что для юриста неприемлема склонность догматики не различать анализа нормы от анализа интерпретированной нормы и тем более забывать о нормативном значении всякой правовой нормы, как таковой. Здесь необходимо последовательно провести те методологические линии, о которых мы говорили выше, если только мы хотим избежать таких сложных и слитных мысленных образований, какое представляет из себя в современной юриспруденции понятие «правового института». Так, напр., под «институтом собственности» можно разуметь: 1. совокупность родовых и видовых понятий о собственности, отвлеченных от норм известного кодекса; 2. совокупность таких же понятий, отвлеченных от интерпретированных норм того же кодекса;[22] 3. совокупность норм, регулирующих отношения собственности; 4. совокупность тех же норм, того же кодекса, но прошедших через процесс интерпретации; 5. совокупность понятий, отвлеченных от реальных общественных процессов и состояний, именуемых «отношениями собственности»; 6. совокупность этих конкретных общественных отношений, именуемых «отношениями собственности». Было бы в высшей степени интересно обнаружить, как у отдельных писателей сращиваются все или некоторые из этих значений «правового института».[23] И именно для нашей основной проблемы о соотношении права и силы здесь дается ряд самых существенных указаний. Четыре первые значения «правового института» лежат в ряду, чуждом реальности и, след., категориям силы; два последние лежат в реальном ряду. Догматик, забывающий об этом различении, сращивает в своей работе отдельные ряды правоведения и незаметно вводит категории силы туда, где для них нет места. Напротив того, догматик, который будет поддерживать эти разграничения, получит возможность создать самостоятельную «юридическую» теорию, подойти к праву с той логической стороны его, которую с такой силой почувствовали и формулировали в различных уклонах и пониманиях Иеринг,[24] Лабанд[25] и Муромцев.[26]

Так складывается решение нашей основной проблемы в пределах объективного права.