[Лекция 11], часы 21 и 22 Основные ряды правопознания. Право как ценность, переживание, историческое явление

[Лекция 11], часы 21 и 22

Основные ряды правопознания. Право как ценность, переживание, историческое явление

Ряды правопознания (продолжение)

1) Мы остановились прошлый раз на учении права как нормы. Правовую норму можно изучать как данную совокупность предписаний, устанавливающих sui generis должествования и полномочия, запрещения и предоставления. В этом изучении, которое я очертил вам прошлый раз, мы имеем дело с уяснением императивно-атрибутивного содержания правовых норм. Содержание это изучается таким, каким оно дано в нормах-тезисах. Но помимо этого возможен иной подход к правовым нормам – трансцендентально-критический. Остановимся несколько на его сущности.

2) Правовая норма есть правовая норма, или, если угодно, правовое должествование. Это правовое значение норма получает в результате компетентного, на публично-правовом полномочии основанного установления. Это ее правовая санкция; она-то и есть то, на чем правовая норма основывает свою правовую обязательность.

Пред лицом философских норм – логических, этических и эстетических, ни от каких компетентных актов людей не получающих свое значение и свое обоснование, – правовая норма является чем-то уродливым, деградированным, подобным амфибии. Именно на этом основании такой интересный мыслитель, как Ласк, отказывает ей вообще в нормативном значении.

Мне кажется, это основание дает, напротив, указание на иной путь. Правовая норма есть правовая норма. Ее правовое значение, ее правовой характер не исчерпывают ее значения вообще. Как норма она и подлежит особому ценностному, трансцендентальному рассмотрению.

Именно в основании всякой нормы лежит, как мы видели, теоретическое утверждение ценности. В основании тезиса «должно осуществляться А» лежит другой тезис «А – ценно». Иначе почему же именно А должно осуществляться?

Поэтому в основании каждой правовой нормы как нормы должна быть вскрыта необходимая предпосылка, утверждающая некоторую ценность. Эта ценность, может быть, никем из создателей закона не была никогда формулирована; может быть, сознание ее не было даже отчетливым у них. Тем хуже для них. В философском рассмотрении права это безразлично.

Так как право регулирует в целом человеческое практическое, преимущественно внешнее действование, то ценностные формулы, лежащие в основании правовых норм, философски относятся в этическую сферу и сопоставляются с формулами этической ценности. Нравственное есть трансцендентальный критерий правового. Этим исповедуется суд нравственности над правом.

Для того чтобы вы поняли сразу мою мысль, не нужно много примеров⁸⁷. Возьмите ст. 70 Устава о воинской повинности: «мужское население без различия состояний подлежит воинской повинности согласно постановлениям закона». (Момент справедливости в сословном уравнении; момент вменения в правовую обязанность участия в войне; срв. требование наемной армии.) Или возьмите те статьи Уголовного уложения, которые кончаются словами: «наказуется смертною казнью». Или «предается покаянию».

Но это лишь небольшие яркие примеры. Австрийский ученый Менгер попытался проанализировать не совсем так, но в таком роде целый ряд областей современного права, и результаты, им добытые, оказались весьма поучительными. Я думаю, что они должны оказаться неожиданными и, может быть, потрясающими.

Итак: в этом рассмотрении познается ценностная основа системы правовых норм; она подвергается сопоставлению с нравственными критериями; в результате возникает естественное правовое творчество: формулируются основные принципы, а может быть, и нормы идеального, естественного права.

Заметьте, что эти нормы не совпадают с проектами de lege ferenda⁸⁸: такие проекты суть уже компромиссные образования и вырабатываются не в трансцендентальном ряду, а в политико-телеологическом.

3) Таковы эти три познавательные проблемы единого нормативного ряда.

Метэмпирический⁸⁹ ряд правопознания:

право как тезис – смысловое изучение,

право как норма – нормативное изучение,

право как ценность – трансцендентальное изучение.

Первые два изучения дают систему правовых понятий, отвлеченных от норм. Второе изучение дает систематическое учение об идеальном праве и его основах.

4) Теперь мы можем перейти к эмпирическому ряду правопознания.

Его основное отличие от метэмпирического ряда в том, что объект его стоит под категорией времени. Объект эмпирического ряда есть временное явление, правовое явление, лежащее во времени.

Тем самым оно требует особого эмпирического изучения. Его свойства, его связи, его законы и категории суть радикально иные, чем у объекта первого ряда.

Правовое явление как временное, конкретно-эмпирическое, текуче, изменчиво, нетождественно; оно бесконечно сложно, единственно в своем роде, неповторяемо. Оно занимает совершенно отдельный, единственный в своем роде пункт в мировом течении, в потоке времени. Оно имеет свои необходимые причины и последствия. Оно реально взаимодействует с другими явлениями, влияет на них, и они влияют на него.

Тем самым оно изъято из категорий метэмпирических: оно не имеет трансцендентально-ценностного обоснования; оно не идеально; не абстрактно, а конкретно; не всеобще, а единично; индивидуально; оно не имеет ни объема, ни содержания; оно не подчинено ни закону тождества, ни закону противоречия; оно не может быть ни истинным, ни ложным; ни родовым, ни видовым.

Казалось бы, что это все настолько элементарно и очевидно, что не стоило бы об этом долго распространяться. Однако юридическая литература наводнена погрешностями против этого основного разрыва. Никто не сознает, что необходимо сказать и указать, приступая к изучению какой-нибудь области права, что? именно изучается: метэмпирическая сторона права или эмпирическая. (Я покажу вам следующий раз это смешение на нескольких примерах.)

Но есть один пункт, особенно опасный в методологическом отношении. Всякое явление во всей своей индивидуальности имеет свой смысл, будучи предметом мысли. То, что обще смыслам многих явлений, отвлекается и образует единый родовой смысл этих видовых смыслов. И вот родовые понятия, отвлеченные от явлений, и родовые понятия, отвлеченные от норм, смешиваются воедино. Получаются странные логические и юридические существа, состоящие из идеальных и реальных черт; реальные свойства трактуются как признаки; юридические значимости – как реальные свойства. Образуются особые путано многосложные понятия, все в себе скрещающие и плавающие в каком-то сумеречном мыслительном тумане.

Со смущением стоит иногда методолог перед такими юридическими определениями, в которых накоплены термины: воли, интереса, действования, порядка, свойства, отношения, власти, возможности, господства и т. д.

(См. «Право и силу»⁹⁰; примеры до следующего раза.)

Запомним твердо и на всю жизнь: понятия, отвлеченные от норм, и понятия, отвлеченные от временных правовых явлений, не должны быть ни отождествляемы, ни смешиваемы.

5) Эмпирический ряд правопознания слагается из трех основных проблем: психологически-социологической, исторической и телеологической. Отдельно стоит смысловое изучение правовых явлений, относящееся к эмпирическому ряду по объекту, но не по приемам и задаче.

Начнем с психологически-социального рассмотрения права. В психологическом понимании право есть правовое переживание, или переживание права. Это есть право, взятое во временном потоке ряда индивидуальных сознаний или одного индивидуального сознания. Это-то и есть обновление объекта.

Изучается не сущность правовой нормы, предоставляющей вам собственность; но ваше переживание собственности. Изучается, например, не система полномочий и обязанностей, вытекающих из норм русского права, – для членов полиции; а правосознание полицейских кругов.

Правовая норма, например, не говорит ни слова о давлении на вашу волю; она говорит лишь об обязанности таких-то субъектов описать имущество такого-то субъекта; или об обязанности и полномочии их задержать внешнюю персону такого-то. Гнет права, сила его, принуждение, власть – все это познается нами опытно, через переживание, будь-то угрожающего, возможного гнета или уже состоявшегося.

Пример: индифферентный избиратель в думу может годами не знать о том, что ему предоставлено такое публично-правовое полномочие. На такой психологической нереальности полномочия основана usucapio⁹¹.

Аналогичное положение: норма, санкционированная и опубликованная, остается не переживаемой огромным большинством населения долго, пока не вступит в стадию широкого массового применения. Например, крестьянство – и новый Устав о воинской повинности.

Неразвитость правосознания слагается из двух моментов вообще: не знают о правах и обязанностях; зная, не переживают их с должной интенсивностью как определяющую поступки силу.

Точно так же: полномочие может переживаться как обязанность – например, закон 9 ноября о выходе из общины⁹² в его применении на местах.

Право в переживании обрастает могучим и сплошным слоем новых оттенков, значений, искажений; эмоциональных окрашенностей, волевых импульсов и т. д.

Переживание права, даже если смысл его адекватен смыслу нормы и полномочия, включает в себя те самые эмоциональные и волевые элементы, которые дали Петражицкому повод сблизить его с эмоциональными фантасмами.

6) Психологическое правопознание естественно и иногда незаметно принимает форму социологического.

Самое существование правового переживания предполагает наличность ряда психически взаимодействующих людей. Генезис права общественен.

Психолог, изучая реальные взаимодействия душевных элементов, будет, может быть, интересоваться преимущественно влиянием правовых переживаний на внутренний мир переживающего индивида и на его отношение к окружающим людям.

Социолог, рассматривающий, описывающий и объясняющий процесс взаимодействия человеческих психик, сосредоточится преимущественно на судьбе правовых переживаний в этом взаимодействии. В его руках изучаемый объект осложнится, но не изменится сколько-нибудь существенно.

В этом переходе возникнут некоторые самостоятельные и нелегкие вопросы: например, о сущности взаимодействия непространственных психик в пространстве (например, эмоция не пространственна, а толпа заражает друг друга яростью «на площади»); или – о положении и роли физической посредствующей среды в процессе взаимодействия психического; или – об отграничении социологии от коллективной психологии⁹³. Мы можем оставить их условно в стороне как требующие самостоятельного изучения.

Отметим здесь методологическое значение процесса применения правовых норм.

«Применением» права называют иногда [логическую; нормативную]⁹⁴ дедукцию полномочий и обязанностей из правовых норм применительно к известному случаю, конкретно данному или фингированному⁹⁵ (сборники казусов).

Само по себе это еще не есть применение права, но самое большее «применительный анализ» правовых норм ad usum scholarum⁹⁶ или заинтересованной стороной. Применение совершается только компетентным органом или, во всяком случае, лицом уполномоченным.

Процесс применения: провиденциально указанные в норме признаки правоотношения (фактического и юридического статуса лиц); полномочие и обязанность применяющего, указать полномочия и обязанности сторон; переживание этого применяющим и сторонами со всеобычным или сверхобычным сознанием санкционирующей решение силы.

Этим право вводится в фактический состав общественных отношений в качестве схемы этих отношений.

Право примененное получает новое значение – фактическое; норма остается нормой, полномочия – полномочиями, обязанности – обязанностями. Но фактический состав душевных переживаний, взаимодействие психик и даже распределение внешних поступков, судьба вещей и т. д. обогащаются новым элементом: переживанием обязанностей и полномочий, сознанием подчиненности правовой норме, сознанием «правости» и обыкновенно «крепкости» своего отношения к людям и вещам и т. д.

Право после применения получает значение одного из реальных моментов в реальном составе общественных отношений. Это особенно ясно при введении нового закона; при личной заинтересованности переживающего в процессе; в долгих наследственных тяжбах, когда, например, от решения суда зависит состояние и весь строй жизни. Вспомните Дубровского Пушкина, процессы в романах Достоевского.

Примененное право переживается неопределенной совокупностью психик, переживается не только как должествование и полномочие, но и как фактически осуществляющийся строй отношений.

Правовое явление для социолога – это отношение людей после применения к нему права и во все время его реального действования.

Изучая эти явления, отношения и взаимодействия, социолог стремится найти, как и во всех других опытных науках, общие, основные, повторяющиеся схемы событий, которые он именует социологическими законами. Социологическое правопознание оказывается в связи с общей социологией, изучающей все виды душевного взаимодействия людей; оно есть ветвь общей социологии.

Я не могу отграничить здесь социологическое правопознание от политической экономии. Этот вопрос требует самостоятельного внимания, ибо сама политическая экономия имеет сложный предмет и метод.

Политическая экономия изучает отношения людей, возникающие в их совместной хозяйственной деятельности. Постольку (а этим ее предмет и задача не исчерпываются) именно она есть ветвь социологии и приходит в соприкосновение с социологическим правопознанием.

Хозяйство ведется людьми; люди руководятся в этом своими переживаниями вообще и в частности своими целевыми представлениями; один из душевных факторов, влияющих на эту их деятельность, есть совокупность их правовых переживаний. Вот смысл пустых, громких и туманных декламаций о взаимодействии хозяйства и права.

Социологическое правопознание соприкасается с политической экономией в своем интересе к тому, какое влияние имеют правовые переживания людей на их хозяйственные целепредставления, переживания и действия.

В этом же направлении сложатся отношения социологического правопознания и к другим отраслям социологии. А таких немало; напрасно думать, что хозяйственная деятельность заполняет всю душу людей. Политика, религия, семья, культура духовная вообще, наука и т. д. – все это суть предметы и для социологического исследования; все эти отрасли социологии могут соприкоснуться с социологическим правопознанием.

7) Переходя к историческому правопознанию, мы должны сказать следующее.

И у социологии, и у истории объект мыслится во времени. Как социологическое правопознание, так и история права изучают временное правовое явление. Поэтому и здесь опять нет устойчивой категориально методологической границы. Как то, так и другое суть эмпирическое изучение эмпирического объекта.

Однако социология ищет преимущественно общих законов в сфере взаимодействия правопереживающих душ, не устраняясь отнюдь и от описывающего изучения индивидуальных, единственных в своем роде явлений. История же сосредоточивается преимущественно на образно-созерцательной описательной реконструкции индивидуально определенных временных явлений взаимодействия правопереживания душ и [занимается] установлением тех реальных причинных рядов, в результате которых сложилось данное, единственное в своем роде явление правового характера. Однако историк отнюдь не устраняется от подъема мыслью к общим социологическим законам.

(Социология поставляет истории обобщения; а история социологии – индивидуальный материал.)⁹⁷

По самому свойству своего объекта историк нередко вынужден ограничиться описанием внешних событий, поступков, войн и т. д. Но истинная и глубочайшая задача его – во вскрытии психологической сущности исторических явлений и в объяснении их необходимости.

Моменты времени, года, эпохи не повторяются; не повторяются и общественные уклады и правовые переживания известных эпох. Они индивидуальны, вполне своеобразны, неповторяемы, единственны в своем роде. Как возникла у людей тогда мысль формулировать норму именно так, распределить так полномочия и обязанности, как они в действительности распределились? Вот задача и вопрос для историка права.

Отнюдь не историческим, а смысловым и нормативным будет рассмотрение систем правовых норм, дошедших до нас в тех или иных памятниках. Римское право эпохи императоров; Конституция первой республики во Франции, Уложение Алексея Михайловича могут изучаться в смысловом и нормативном порядке и дать систему юридических понятий.

Это дело может взять на себя и нередко берет и историк. Но, выполняя его, он временно перестает быть историком: он переходит в метэмпирический ряд правопознания.

Конечно, он знает, что нормы эти правового значения не имеют; но это не может помешать ему изучать их как нормы и как тезисы во всей строгости методологических основ этого изучения.

Нам остается еще третий, телеологический, ряд эмпирического правопознания. Но это уж до следующего раза⁹⁸.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.