[Лекция 10], часы 19, 20 Основные ряды правопознания. Право как тезис и норма

[Лекция 10], часы 19, 20

Основные ряды правопознания. Право как тезис и норма

5) Между отдельными методологическими рядами познания вообще и правопознания в частности взаимная отдаленность может доходить до совершенной и полной кардинальной оторванности. Тогда понятия, принадлежащие к одному ряду, стоят по отношению к понятиям другого ряда в плоскости, по всему существу своему несходной, иной, чужеродной. Есть ряды правопознания, которые не только не дают ответа на вопросы, возникающие и стоящие в другом ряду, но даже не терпят их перенесения и постановки в своей сфере.

Такие ряды должны быть охарактеризованы как ряды взаимно индифферентные в методологическом отношении. Таких примеров у нас было уже без конца в предшествующем изложении. Понятия не движутся; нормы не развиваются; психическое не имеет пространственных определений; явления не могут быть родовыми и видовыми; вещи пространственные нельзя обосновывать как ценности; звуки, воспринимаемые ухом, не подлежат закону тождества; цвета не могут быть прямыми и кривыми и т. д.

Этот принцип методологической индифферентности отнюдь не следует понимать в том смысле, что известные явления общественной жизни не стоят друг с другом ни в какой реальной связи, не обусловливают друг друга и не определяют. Вряд ли нужно еще разъяснять такое недоразумение; этот принцип устанавливает необходимость, познавая одну специфически отличную сторону предмета, отвлекаться логически от изучения других его специфически отличных сторон.

Так, изучая право как норму, нелепо спрашивать о том, где эта норма находится. Нужно быть материалистом, чтобы сказать: она находится в мозгу. Она нигде не находится, ибо вообще не существует в пространстве и т. д.

Также нелепо спрашивать: как создалась эта норма, какие факторы влияли на ее создание. Никакие факторы не влияли на ее происхождение; ибо она вообще не возникла, не произошла. Возникло сознание нормы, возникло «психическое мышление» о таком-то правиле, желание ввести его; и на это мышление, на это выдумывание огромное влияние имели, конечно, интересы, общие известным группам или классам людей. Принцип классового интереса получает свое полное значение, но в психическом и социологическом правоведении, изучающем правовые переживания.

Это совсем не значит, что правовая норма имеет какое-нибудь метафизическое или мистическое происхождение; что она родится из нравственного сознания или из идеальных принципов.

Нет, нисколько. Норма как норма есть тезис, формулирующий долженствование; ни тезис, ни долженствование не произошли ниоткуда, ибо вообще не произошли.

Надо твердо усвоить себе эту мысль и примириться с нею: не все можно взвесить и измерить. Понятие не имеет длины; ценность не родится и не гибнет. Ценность «значит», «имеет достоинство», имеет «значимость». И это в методологическом отношении – специфично.

6) В настоящее время немало пишут и много говорят о нашей проблеме – о юридической методологии. Предполагают деления, пытаются проводить грани. Мало отдают себе отчет в основном принципе деления: в категориальной специфичности и в вытекающих из нее несовпадении, незаменимости и неконкурентности обособленных методологических рядов.

Есть предрассудок, что юристу не нужна философия; что он и без нее хорош! «Познание» – дело общеизвестное; личная одаренность и исследовательский такт достаточные гарантии. В это верят не только французы, составившие себе самую плачевную репутацию своим методом «здравого рассудка», или, вернее, своей безметодицей, но и многие русские юристы, и кое-кто из немцев.

Я не могу, к сожалению, посвятить здесь достаточно времени характеристике и критическому анализу различных методологических построений и предложений. Вы сами можете отыскать: и превосходные и зрелые формулы Лабанда в его предисловии ко второму (NB!) изданию «Das Staatsrecht des deutschen Reiches»⁸⁰; и возражения, сделанные Лабанду со стороны Деландра, Гирке и Штёрка; и методологические формулы Иеллинека; и многое другое, что не может быть перечислено здесь за недостатком времени⁸¹.

Ряды правопознания

1) Право есть один из самых сложных научных предметов. Содержание его может быть столь же сложно, как содержание человека и человеческой жизни. Юристу приходится иметь дело со всем. Начиная от анатомии и физиологии человека (судебная медицина) и до высших пределов и проблем нравственности и философии.

Грамматика и законы языка делают его филологом, и он должен знать, в чем состоит конъектуральный⁸² прием заполнения лакун в тексте памятников и чем он отличается от дивинаторного⁸³. Анализ правового переживания делает его психологом. Анализ права как возникающего и развивающегося явления делает его историком, а связь между правовыми и хозяйственными явлениями делает его экономистом. Вопрос о сущности правовых понятий заставляет его углубиться в логику и в учение о понятии и суждении вообще.

Проблема обоснования права приводит его к этике и философскому учению о ценности. И, наконец, все области человеческой совместимости, регулируемые правом, могут при достаточном научном углублении завлечь его мысль и специфицировать его занятия: торговля, авторство, злая воля, политика, международный строй. Все это с теоретической познавательной точки зрения.

Этот объем удваивается благодаря тому, что народились особые науки, вопрошающие не «что есть и почему», и не «что ценно», и не «каков смысл» – но «что делать», какими мерами целесообразнее достигать должного и желаемого. Перед этой многосторонностью предмета и различием точек зрения можно прийти в немалое смущение.

2) Начнем наше построение методологических рядов с того, что упростим его условным отводом всех так называемых «практических наук». «Что делать» и что какими мерами осуществлять – эти вопросы мы отложим в сторону. Такова вся «политика права».

Далее мы должны забыть о предметном, содержательном, существенном делении юридических дисциплин по тому, какие именно правоотношения изучаются: публично-правовые или частно-правовые и какие именно в том и другом случае.

Все это обычное деление – на государственное право, административное право, уголовное право, церковное право, международное право, гражданское и торговое право, процесс – все это деление лежит всецело вне методологии.

Каждая из этих наук имеет дело и с нормами, и с правовой психикой, и с историей, и с правовым смыслом. Но каждое в одной определенной сфере. Здесь сфера права разделена вертикально. Методологическое же деление есть как бы горизонтальное расслоение правовой сферы. Поэтому в каждой из этих обычных наук найдут себе место и признание все методологические ряды.

Деление содержательное, предметное и деление категориальное, методологическое должны скреститься и в скрещении дважды и двояко определить предмет каждой юридической дисциплины: два вопроса – какая сфера изучается (церковное, например, право)? в этой сфере право изучается как что (например, как историческое явление)?

3) Что бы мы ни изучали, мы всегда и повсюду можем попытаться построить понятие изучаемого.

Понятие есть смысл; мы знаем, что смысл сверхвременен, сверхпсихичен, идеален, объективен, тождественен, безо?бразен, абстрактен и всеобщ. Это может быть смысл индивидуального явления: например, понятие Великой французской революции. Это может быть смысл родового характера: например, понятие революции вообще. И в том, и в другом случае построение понятия или смысла есть eo ipso переход в идеальный, объективный, сверхвременный ряд.

Великая французская революция давно окончилась, но понятие ее не окончилось. Революции с тех пор вспыхивали и совершались в разных местах. Но понятие революции вообще нигде не вспыхивало и нигде не совершалось.

Итак: понятие чего бы мы ни построяли, оно переводит нас в идеальный и объективный ряд, где все тождественно себе, где царит отношение рода к виду, где все имеет объем и содержание и где ничего не имеет пространственного места, или временного течения, или причины, или реального взаимодействия.

Великая французская революция – вон тот, единственный в своем роде, в конце XVIII века по Р. Х. разыгравшийся ряд событий на Западе Европы – имела свои причины, следствия, свое влияние; понятие великой французской революции не имеет ни причин, ни следствий, но объем и содержание.

4) И вот теперь мы подошли к центру проблемы.

Право в своем сложном цельном составе имеет как переживания, так и нормы. Мало того, правовые переживания получают неизбежно свое внешнее пространственное выражение и нередко могут быть познаны и изучены только в виде внешних исторических событий в пространстве и времени. А так как исследования наши уже научили нас, что эти стороны познаваемого предмета должны изучаться отдельно – в силу своей категориальной разнохарактерности и вытекающей отсюда специфичности, – то этим и определяется искомое методологическое расслоение.

а) Так называемое «право в объективном смысле» есть совокупность норм. Норма есть суждение или тезис, устанавливающий известный порядок как должный. Тезис есть объективная, идеальная, сверхпсихическая связь смыслов. Это значит, что право можно изучать как норму. Как тезис, как смысл. Как долженствование, как ценность.

b) С другой стороны, бесспорно, что правовой процесс, вся жизнь и вся судьба права как явления сосредоточиваются в душе человека. Право есть психическое переживание. Оно существует во времени. Это есть душевное переживание преимущественно социального возникновения; оно известно с незапамятных времен и выражается в целом ряде внешних поступков или, по крайней мере, ведет к их совершению и несовершению.

Это значит, что право можно изучать как субъективно-индивидуальное переживание, как переживание социального характера и как историческое явление. Наконец, оно может рассматриваться как создаваемая цель и как подчиненное средство.

5) Развить эти тезисы – значит сделать применительно к праву основные выводы из всего добытого нами на протяжении минувших часов.

Начнем с нормативного ряда. Правовая норма есть наиболее зрелый и логически сформировавшийся элемент в праве вообще. Может быть, еще только в истории философии и в истории науки вообще объект изучения имеет такую зрелую смысловую форму. Да еще, конечно, в логике.

Конечно, право не всегда является логически зрелым тезисом нормативного содержания. То состояние права, в котором оно получает устойчивый логический смысл, закрепленный в строгой словесной форме, есть продукт сравнительно позднего и высокого развития: право может долгое время пребывать в состоянии логической бесформенности и словесной незакрепленности. Например, обычное право вообще, многое в английском государственном праве, устои парламентского правления и т. д.

Тогда право оказывается не нормой, а нормативным переживанием; оно, конечно, и в этом виде имеет свой смысл, но выяснить его, познать его может быть иногда очень затруднительным. С точки зрения политики права можно желать и требовать, чтобы смысл нормативных переживаний получал эту более зрелую форму тезиса и нормы (во избежание неправедного кривотолка, например).

Так или иначе, но факт тот, что право в огромной части своей имеет вид нормы и тезиса. Например, «сейм должен обсуждать все проекты гражданских, уголовных и административных законов, которые ему предоставляются королем» (польская Конституция 1815 года раздел IV. § 90)⁸⁴.

Изучение права как нормы и изучение его как тезиса имеют общее, но не совпадают. Общее: оба изучают нечто идеальное, объективное, сверхвременное, тождественное. Но изучение права как нормы сосредоточивается на проверке и установлении: 1) ее юридического значения; 2) на содержании ее предписаний; 3) на установлении связуемых и уполномочиваемых ею субъектов.

Изучение же права как тезиса сосредоточивается на научном выяснении и систематической разработке тех смыслов, понятий, которые связуются в тезисе.

Это изучение сверхвременного состава, смысла и значения права можно понимать как единый методологический ряд в противопоставлении тому ряду, для которого право есть объект, существующий и изменяющийся во времени. Но этот единый сверхвременный по объему ряд сам по себе имеет достаточно различные задачи и внутренне расслояется и дифференцируется как таковой.

6) Изучение права как тезиса.

Всякая правовая норма представляет из себя связь смыслов. Она может состоять из одного тезиса или из нескольких тезисов. Она может быть формулирована в виде умозаключения. Связь может устанавливаться между более и менее сложными смыслами. Этих смыслов-понятий может быть числом больше и меньше.

Понятия эти могут быть слиты в одно путем подчинения: например, понятие «управления канцелярией Государственной думы». Они могут стоять в раздельности и образовывать вместе сложный субъект тезиса; например, «виновный в том-то…; виновный в том-то…; виновный в том-то… – наказуется так-то».

Эти понятия далее могут иметь характер юридический и характер вне-юридический. Для логического изучения права это безразлично. Каждый гран смысла должен быть при этом изучении высветлен и установлен до конца.

Это важно не только потому, что при применении правовых норм судьба целых больших групп случаев решается иногда через неожиданное толкование понятий, с виду безразличных и невинных, скромно приютившихся где-нибудь в уголке правовой нормы (вспомните сенатские разъяснения вообще и в частности разъяснения избирательного закона).

Это важно не только потому, что и вне применения смысл нормы может совершенно по-новому осветиться от такого принятия всерьез каждого элементы смысла. Такая смысловая максимализация права есть элементарное и правомерное требование теоретического знания. Если бы кто-нибудь предпринял такое максимальное осмысление правовых норм, то можно быть уверенным – обнаружились бы неслыханные нелепости и варварства в любом кодексе любой страны.

Важное значение получает при таком изучении особенно состав внеправовых и так называемых общепонятных терминов. Вспомним хотя бы приведенный пункт 2 опубликованного сенатом «Наставления Воинским присутствиям»: «Освидетельствование следует проводить в светлом, теплом и просторном помещении» (развить). Тем из вас, кому приходилось сталкиваться с гражданской и уголовной кассационной практикой Сената, это требование должно явиться обоснованным без дальнейших подтверждений.

Такое установление понятий, фигурирующих в правовых нормах, носит обычно характер практический и именуется «толкованием». Случайный характер практического толкования. Его сущность самостоятельна и всецело определяется потребностями жизненного действования, потребностями минуты и данного казуса.

То теоретическое толкование, которое я имею в виду, резко отличается от юридически компетентного толкования. Сенатские толкования суть отнюдь не теоретические, логически-познавательные, а тенденциозные, нередко затемняющие смысл и уклоняющие его. Однако они, в силу своей юридической обязательности, должны быть приняты толкующим ученым и включены в толкуемую им смысловую данность.

Приемы:

I) выясняются все зрелые, готовые, в самом тексте норм содержащиеся определения понятий,

II) не определенные смыслы:

а) обращение ко всем источникам, обычно перечисляемым в общих теориях права, но не для того, чтобы представлять себе, что? переживали составители, а для того, чтобы отыскать комментарии к разумеющемуся в нормах смыслу;

b) прочее – феноменологическим анализом общего устойчивого смысла понятий.

7) Изучение права как нормы. Изучение тезиса предполагается законченным.

Здесь две сравнительно самостоятельные проблемы:

а) изучение устанавливаемого правового долженствования,

b) изучение нормы как трансцендентальной ценности.

а) Всякая норма получает каким-нибудь образом свое нормативное значение. Одно из основных методологически важных отличий норм логических, этических и эстетических в том, что их ценность обосновывается объективно, абсолютно, в порядке логически-трансцендентальной связи; нормы же правовые обосновываются не трансцендентально, а в известном внешнем порядке.

Значение философских норм не зависит ни от чьего признания или непризнания; можно думать о них что угодно, можно о них вовсе не думать и не формулировать – ценность, значимость их от этого не страдает. Значение правовых норм зависит именно от некоторых внешних событий: их компетентного признания. Поэтому первая задача нормативного изучения права – есть установление того, что данная норма действительно имеет правовое значение.

Этим проверяется не эмпирический генезис ее – норма не имеет эмпирического генезиса, и даже не ее нормативный характер, ибо произвольная норма осталась бы нормой – а ее правовое значение. Именно проверяется и устанавливается правовая компетентность, правовая уполномоченность ее (не создателя), а провозгласителя, установителя. Это сравнительно прелиминарный⁸⁵ вопрос.

Сущность нормативного изучения права в установлении: что именно предписывается, как долженствующее и кому именно. Изучаются: предписание, разрешение, предоставление и воспрещение, устанавливаемые в нормах. Изучаются: признаки, конституирующие понятие лица или лиц, к коим эти предписания, разрешения, предоставления и воспрещения относятся.

Следовательно, изучается и право в субъективном смысле, под которым понимается не сила людей, не власть их, не свойства их, не интересы их. Право в субъективном смысле есть тоже нормативно-ценностная значимость: полномочие и обязанность. Именно так понимал и рассматривал право в субъективном смысле Иеллинек в своем навеки классическом труде «Система субъективных публичных прав».

Все эти нормативно ставимые и изучаемые вопросы касаются только правовых значимостей: они не касаются ни реального действования права, ни переживаний правовых, ни внешних пространственных проявлений и последствий.

Сущность предписываемого и воспрещаемого и правовой статус связуемых и уполномочиваемых субъектов – вот задача нормативного изучения норм. При этом отнюдь не следует вводиться в заблуждение тем, что правовые нормы составляются в стиле торжественного-эпического рассказа, как бы описания того, что на самом деле происходит.

Например, «законодательная власть осуществляется совместно королем и обеими палатами». Или: «никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы». «Империя российская управляется…». «Правоспособность начинается с момента рождения».

Смысл всего этого не в описании фактического состояния, а [в] распределении обязанностей и полномочий. Как бы на первый взгляд ни совпадала действительность с предписанием нормы, смысл последней отнюдь не меняется. Забудьте это хоть на момент, и вы получите самое искаженное представление об эмпирической действительности и о сущности правовой нормы.

Целый ряд полномочий, установленных в нормах, целый ряд обязанностей – фактически не соблюдаются, не применяются, не осуществляются, не выполняются. Я приводил вам пример с английским королем. Возьмите французскую Конституцию 1793 [года], отложенную применением и вовсе не нашедшую его, и попытайтесь применить и здесь это забвение.

Применение нормы есть роковой момент перелома, это нельзя упускать из виду ни на момент.

В русском Своде законов есть норма: «крестьянские болезни в виду их простоты и несложности должны лечиться дикими травами, собираемыми полевой стражей». Представьте себе, что и эта норма понята кем-нибудь в виде фактического описания – происходящего, – и я могу считать вопрос исчерпанным.

Венцом этого двоякого исследования является, с одной стороны, система вскрытых в своем смысле норм, с другой – система правовых понятий. Не больше. Эта система понятий, выражаясь попросту, «отвлечена» от правовых норм. В ней познается «должное», «запретное», «позволенное» и «предоставленное».

Это познанное отнюдь не есть действительность. Что в конкретной жизни происходит, познать на этом пути совершенно невозможно. Здесь начинается компетенция реального эмпирического правопознания. Поэтому все те свойства права, которые характеризуют право в конкретной жизни, в этом, исследованном нами, методологическом ряду фигурировать отнюдь не могут. Не подлежит в этом ряду понятие права и категориям реальных рядов.

Система норм есть система норм и система понятий, от них отвлеченная, отнюдь да не смешивается с понятиями реальных рядов. В моей брошюре⁸⁶ вы найдете это иллюстрированным на целом ряде примеров.

Нам остается сказать еще несколько слов о трансцендентально-философском рассмотрении норм, с тем чтобы затем перейти к реальным рядам правопознания. Но это до следующего раза.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.