1. Формальные качества современного права

1. Формальные качества современного права

Со времен Локка, Руссо и Канта не только в философии, но и в действительности политического строя западных обществ мало-помалу утвердился концепт права, который вынужден одновременно учитывать положительный и в то же время гарантирующий свободу характер принудительного права. То обстоятельство, что вооруженные государственными санкциями нормы восходят к изменчивым постановлениям политических законодателей, заключается в скобки требованием легитимирования, в соответствии с которым такого рода установленное право должно в равной мере обеспечивать автономию всех правовых субъектов; и это требование, в свою очередь, должно удовлетворять демократической процедуре законополагания. Таким образом устанавливается концептуальная связь между принудительным характером и изменяемостью положительного права, с одной стороны, и порождающим легитимность модусом правополагания — с другой. Поэтому, с нормативной точки зрения, существует не только исторически случайная, но и понятийная, или внутренняя, взаимосвязь между теориями права и демократии.

На первый взгляд это выглядит философской уловкой. Но на самом деле эта внутренняя взаимосвязь глубоко укоренена в условиях нашей повседневной юридической практики. А именно: в правовом модусе значимости фактичность государственного осуществления права смыкается с легитимностью, обосновываемой в силу процедуры правополагания, в своих претензиях рациональной, поскольку обосновывает она свободу. Это проявляется в той своеобразной амбивалентности, с которой право выходит к своим адресатам, ожидая от них повиновения. Ведь оно дает своим адресатам свободу либо рассматривать его нормы лишь как фактическое ограничение пространства их действий, стратегически взвешивая последствия возможных нарушений правил, либо подчиняться законам исходя из перформативной установки, а именно — претендовать на легитимность из уважения к результатам формирования совместной воли. Уже Кант, вводя понятие легальности, подчеркивал связь этих двух моментов, без которой невозможно требовать подчинения праву: правовые нормы должны обладать такими качествами, чтобы в тех или иных различных аспектах их можно было одновременно рассматривать в качестве принудительных законов и в качестве законов свободы. Этот двойственный аспект присущ нашему пониманию современного права: действенность правовой нормы мы считаем равносильной заявлению, что государство в одно и то же время гарантирует фактическое осуществление права и легитимное правополагание — т. е., с одной стороны, легальность поведения в смысле среднестатистического исполнения норм, которого, если надо, добиваются санкциями, и, с другой стороны, легитимность самого правила, которое всегда должно создавать возможность соблюдения норм из уважения перед законом.

Однако тем самым сразу ставится вопрос, как же должна быть обоснована легитимность правил, которые в любое время могут быть изменены политическими законодателями. Даже конституционные нормы подвержены изменениям, и даже базовые нормы, самой конституцией объявленные неизменными, разделяют судьбу всех норм положительного права, оказываясь под угрозой отмены в случае, например, смены правящего режима. Покуда существовала возможность пользоваться религиозно или метафизически обоснованным естественным правом, круговорот временности, в который вовлечено положительное право, можно было остановить моралью. Подверженное течению времени положительное право должно было подчиняться — в смысле иерархии законов — наделенному вечной силой моральному праву и брать оттуда надежные ориентиры. Но не говоря о том, что в плюралистических обществах такие целостные картины мира и коллективно обязательные этики и так уже распались, современное право просто в силу своих формальных качеств не поддается прямому доступу оставшейся, так сказать, в одиночестве посттрадиционной морали, опирающейся на совесть.