1. ПОВИНОВЕНИЕ ПО ПРИВЫЧКЕ И НЕПРЕРЫВНОСТЬ ПРАВА

1. ПОВИНОВЕНИЕ ПО ПРИВЫЧКЕ И НЕПРЕРЫВНОСТЬ ПРАВА

Идея повиновения, как и многие другие идеи, не подвергнутые пристальному изучению, выглядят простыми лишь на первый взгляд и не лишены сложностей. Оставим в стороне уже отмеченную сложность, связанную с тем, что слово «повиновение» нередко указывает на уважение к авторитету, а не только лишь подчинение приказам, подкрепленным угрозами. Даже в случае простого приказа, который отдается одним человеком другому, не всегда легко установить, какая именно связь должна быть между отдачей приказа и совершением обозначенного им действия для того, чтобы последнее могло быть названо «повиновение». Например, как связан с этой ситуацией случай, когда человек, которому отдается приказ, все равно поступил бы точно таким же образом и без приказа? Эти затруднения особенно характерны для законов, которые запрещают людям делать такие вещи, которые многие из них и никогда и не подумали бы делать. До тех пор пока это и подобные затруднения не разрешены, идея «всеобщей привычки повиновения» законам той или иной страны выглядит несколько туманной. Однако мы можем, для наших целей, представить себе очень простой случай, когда слова «привычка» и «повиновение», возможно, были бы вполне очевидно применимы.

Представим себе, что население живет на территории, где в течение очень длительного времени правит абсолютный монарх (Рекс): он контролирует своих подданных посредством приказов, подкрепленных угрозами, заставляя их поступать определенным образом и воздерживаться от определенных действий, причем если бы не было этих приказов, то они никогда бы не делали этого по собственной воле и предпочли бы обратное. В самом начале правления ему было сложно, однако впоследствии ситуация стабилизировалась и стало возможным полагаться на повиновение людей. Поскольку требования Рекса нередко обременительны, а соблазн ослушаться приказа и пойти на риск наказания вполне существенен, едва ли можно утверждать, что повиновение, хотя и всеобщее, в данном случае будет «привычкой» («habit») или «привычным» («habitual») в полном или наиболее обычном смысле этого слова. Люди могут в буквальном смысле приобрести привычку выполнять определенные законы: езда по левой стороне дороги, вероятно, является для англичан парадигмальным примером подобной приобретенной привычки. Однако там, где законы, направлены против наших сильных наклонностей, как, например, законы, предписывающие платить налоги, наше, в конечном итоге, повиновение им, даже будучи регулярным, не имеет нерефлексивного, не требующего усилий и укоренившегося характера привычки. Тем не менее, хотя в повиновении Рексу часто будет отсутствовать этот элемент привычки, для него будут характерны другие важные ее особенности. Утверждение, что данный господин имеет, к примеру, привычку просматривать прессу за завтраком, предполагает, что он делает это в течение длительного времени и скорее всего продолжит делать это и в будущем. Если это так, то и в нашем воображаемом обществе большинство людей, после некоторого периода нестабильности в начале правления Рекса, обычно подчиняются приказам монарха и скорее всего будут поступать таким же образом и в будущем.

Отметим, что в таком обществе привычка повиновения основывается на личных отношениях между монархом и каждым отдельно взятым подданным: каждый регулярно выполняет то, что Рекс приказывает в числе прочих лично ему. Если мы скажем, что население «имеет такую привычку», то это утверждение, как и то, что обычно люди субботние вечера проводят в тавернах, будет означать лишь то, что обычаи многих людей схожи: каждый из них обычно подчиняются Рексу подобно тому, как каждый из них имеет привычку проводить субботний вечер в таверне.

Заметим, что в этой очень простой ситуации единственное, что требуется от общества для того, чтобы Рекс был сувереном, — это повиновение каждого из членов этого общества. Каждый из них, со своей стороны, должен лишь повиноваться; и как только повиновение станет регулярным, никому в этом обществе не потребуется осознавать правильность своих действий или высказывать мнение о том, является ли его собственное или других людей повиновение Рексу правильным, подобающим или законным. Разумеется, общество, описанное нами для того, чтобы как можно более буквально применить понятие привычки к повиновению, устроено очень просто. Оно, вероятно, устроено слишком просто, чтобы соответствовать какой-либо реальной ситуации, и в любом случае не похоже на примитивное общество, так как в примитивных обществах практически неизвестны абсолютные властители, подобные Рексу, а члены этих обществ не только повинуются, но и высказывают свои взгляды по поводу правильности повиновения тех, кого это касается. И все же, общество, управляемое Рексом, конечно, обладает рядом особенностей, характерных для обществ, управляемых законом, по крайней мере на протяжении жизни Рекса. Оно обладает некоторым единством, что позволяет назвать его «государством». Это единство определяется тем фактом, что все члены общества подчиняются одному и тому же лицу, даже если они не рассматривают вопроса о том, правильно это или нет.

Теперь предположим, что после успешного правления Рекс умирает, оставляя после себя сына Рекса II, который тут же начинает отдавать общие приказы. Из того факта, что Рексу I все привычно повиновались при его жизни, вовсе не следует, что все будут привычно выполнять приказы Рекса II. Так что, если мы не имеем в своем распоряжении ничего, кроме факта повиновения Рексу I и вероятности того, что ему продолжат повиноваться, мы не сможем сказать о первом приказе Рекса II, как могли бы сказать о последнем приказе Рекса I, что он был отдан сувереном, а следовательно, является законом. Привычка повиновения Рексу II еще не сформировалась. Только время покажет, будут ли приказам Рекса II повиноваться так же, как и приказам его отца. Лишь тогда мы сможем сказать, в соответствии с теорией, суверен он или нет и являются ли правом его приказы. Ничто не делает его сувереном с самого начала. Лишь после того как мы узнаем, что его приказам повинуются в течение некоторого времени, мы сможем сказать, что привычка повиноваться ему установилась. Тогда, но не до этого, мы сможем сказать о любом последующем приказе, что он уже является законом, когда отдается и до того, как ему повинуются. До этого имело место своего рода междуцарствие, когда никакой новый закон не мог быть принят.

Подобное положение дел, конечно, возможно, и иногда реализовывалось во времена смут; однако опасности подобного разрыва очевидны и обычно его стремятся избегнуть. Напротив, даже при абсолютной монархии правовая система стремится сохранить непрерывность законодательной власти при помощи правил, которые помогают совершить переход от одного законодателя к другому. Такие правила заранее определяют порядок престолонаследия, описывая или определяя в общих понятиях требуемые качества и способ определения законодателя. В современных демократических обществах эти условия очень сложны и касаются формирования законодательного органа с изменяющимся составом, однако существенные элементы, обеспечивающие непрерывность власти, сохраняются и для нашего простейшего случая воображаемой монархии. Если существует правило, согласно которому отцу наследует старший сын, то Рекс II имеет право наследовать своему отцу. Он получает право принимать законы после смерти своего отца, и когда издаются первые же его приказы, у нас могут быть хорошие основания сказать, что они уже являются правом, еще до того, как между ним и подданными установятся отношения личного и привычного повиновения. На самом деле подобные отношения могут и не установиться. И все же его слово будет законом — ведь Рекс II может также умереть вскоре после того, как отдаст первые приказы, так что у него не будет времени сформировать у подданных привычку повиновения, и все же у него будет право законодательствовать, и его приказы будут законом [27-28].

Объясняя непрерывность законодательной власти при изменяющейся последовательности индивидуальных законодателей, естественно употреблять такие выражения, как «правило определения наследника», «титул наследника», «право наследования» и «право принимать законы». Ясно, что с этими выражениями мы вводим набор новых элементов, которые не могут быть адекватно описаны в терминах привычки повиновения общим приказам, при помощи которых, следуя нашей теории суверенитета, мы сконструировали простейший правовой порядок Рекса I. Ведь в этом мире изначально не было каких-либо правил, а также прав и титулов, а следовательно, a fortiori никакого права или титула наследника: в нашем распоряжении был лишь тот факт, что приказы отдавались Рексом I и подданные им привычно повиновались. Для того чтобы утвердить Рекса в качестве суверена на протяжении его жизни и сделать его приказы законом, ничего более не было нужно; однако этого недостаточно для того, чтобы описать права его наследника. В самом деле, идея привычного повиновения, по двум, хотя и связанным причинам, не в силах объяснить непрерывность, характерную для любой нормальной правовой системы, когда один законодатель сменяет другого. Во-первых, простая привычка повиноваться приказам, отданным одним законодателем, не может дать новому законодателю права наследовать старому и отдавать приказы вместо него. Во-вторых, привычное повиновение старому законодателю само по себе не делает вероятным и не создает презумпцию того, что приказы нового законодателя также будут по привычке исполняться. Для того, чтобы это право и эта презумпция были в момент наследования, во время правления предыдущего законодателя в обществе где-то должна была присутствовать социальная практика более сложная, нежели та, которая может быть описана в понятиях привычки повиновения: именно, должно было бы существовать признание правила, определяющее условия наследования нового законодателя старому.

Какова эта более сложная практика? Что значит признание такого правила? Здесь следует резюмировать уже сказанное в первой главе. Для ответа нам следует на мгновение оставить в стороне этот специальный случай правовых правил. Чем привычка отличается от правила? В чем состоит различие между ситуацией, когда о группе можно сказать, что она имеет привычку, например ходить в кино по субботним вечерам, и утверждением, что существует правило, предписывающее мужчинам снимать шляпу при входе в церковь? В первой главе мы уже упомянули о некоторых элементах, которые следует принимать во внимание при анализе правил этого типа, теперь нам следует сделать следующий шаг.

Есть один момент сходства между социальными правилами и привычками: в обоих случаях поведение (например, снятие головного убора в церкви) должно быть общим, хотя не обязательно неизменным; это означает, что в определенных случаях большая часть населения поступает именно так в той мере, в какой это предполагается во фразе: «Они, как правило, делают это». Но, хотя и есть это сходство, существуют и три важных отличия.

Во-первых, для того, чтобы группа имела обыкновение поступать определенным образом, достаточно того, чтобы их поведение на самом деле было сходным. Отклонение от этого обычного хода действий может и не быть предметом какой-либо критики. Но подобное сходство или даже идентичность поведения не достаточны для того, чтобы создать правило, такое поведение предписывающее. Там, где существует такое правило, отклонения от него обычно рассматриваются как ошибки и виновное поведение, заслуживающие критики. Угроза таких отклонений встречается с давлением в пользу соответствия правилу, хотя формы критики и давления различаются в различных случаях.

Во-вторых, при наличии подобных правил такая критика не только осуществляется, но отклонения от стандарта поведения, обычно расценивается как хорошее основание для критики. Критика отклонения от правила расценивается в подобном случае как законная и оправданная реакция на него, равно как и требование согласовывать свое поведение с правилом. Более того, за исключением закоренелых нарушителей, подобная критика и требования расцениваются как законные и оправданные или выдвинутые с хорошими основаниями как теми, кто создает эти правила, так и теми, кто должен их выполнять. Какая часть группы должна принимать такое правило и считать его нарушение основанием для критики, а также насколько часто и в течение сколь длительного времени эти люди должны поступать так для того, чтобы оправдать утверждение, что в данном случае группа действительно следует определенному правилу, — это вопрос не простой. Однако он должен занимать нас не более вопроса о том, сколько у человека должно быть волос на голове, чтобы его все еще можно было считать лысым. Мы только должны помнить, что утверждение о том, что группа следует определенному правилу, совместимо с существованием меньшинства, которое не только нарушает это правило, но и отказывается считать его образцом поведения либо для себя, либо и для других.

Третья особенность, отличающая правила от обычаев, имплицитно содержится в том, что уже было сказано, однако она настолько важна и настолько часто игнорируется или не понимается юристами, что на ней следует остановиться подробней. Эту особенность на страницах данной книги мы будем называть внутренним аспектом правил (internal aspect of rules). Когда обычай универсален для всей группы, это выражается лишь в том, что наблюдаемое поведение большей части группы соответствует определенному стереотипу. Для существования обычая ни один из членов группы вовсе не должен думать о нем как всеобщем стереотипе поведения или даже осознавать тот факт, что данное поведение носит универсальный характер. Еще менее он должен испытывать потребность специально обучать ему или поддерживать его. Достаточно того, что каждый фактически поступает так же, как и другие. Напротив, для существования социального правила необходимо, чтобы по крайней мере некоторая часть группы рассматривала соответствующее поведение в качестве общего стандарта, которому должна следовать вся группа как целое. Социальное правило имеет некоторый «внутренний» аспект в дополнение к «внешнему» аспекту, который характерен и для социального обычая и состоит в регулярном и единообразном поведении, которое может зафиксировать наблюдатель.

Этот внутренний аспект может быть проиллюстрирован на примере любой игры. Игроки в шахматы не только имеют обыкновение двигать ферзя одинаково, как это может показаться внешнему наблюдателю, ничего не знающему об отношении игроков к тем ходам, которые они делают. Вдобавок к этому они обладают рефлективным критическим отношением к такому поведению: они считают его стандартом для всех играющих в эту игру. Каждый из игроков не просто двигает ферзя определенным образом, но «имеет взгляды» на такого рода движения как обязательные для всех игроков. Его убеждение может найти выражение в критике по отношению к другому игроку, который отклоняется или может отклониться от правила, а также в признании законности подобной критики и требований соблюдать правила по отношению к себе. Для выражения критики, требований и признания используется различная «нормативная» лексика: «Я (Вы) не должен (должны) двигать ферзя таким образом», «Я (Вы) должен (должны) делать так», «Это правильно», «Это неправильно».

Внутренний аспект правил часто ошибочно противопоставляется наблюдаемому с точки зрения внешней позиции поведению как всего лишь «ощущения» участников событий. Несомненно, в ситуации, когда правила получают всеобщее признание со стороны социальной группы и поддерживаются критикой и давлением со стороны общества, отдельные лица могут психологически воспринимать требования соблюдать правила как ограничение или принуждение. Говоря, что они «чувствуют себя обязанными» поступать определенным образом, они могут иметь в виду именно этот опыт. Но такие чувства не необходимы и недостаточны для существования «обязывающих» правил. Нет никакого противоречия в том, что люди могут принимать определенные правила, однако не испытывать в их связи ощущения принуждения. Напротив, критическое и рефлективное отношение к определенным образцам поведения, рассматриваемым как общий стандарт, необходимо, и оно должно проявляться в критике (в том числе своего собственного поведения), требованиях соблюдать правила и признании того, что критика и требования подобного рода оправданны. Все это выражается при помощи таких нормативных оборотов, как «вам следует», «вы должны», «вам надлежит», «правильно», и «неправильно».

Таковы важнейшие особенности, которые отличают правила от всего лишь обычного поведения той или иной группы. Помня об этом, вернемся снова к праву. Можно предположить, что наша социальная группа может руководствоваться не только правилами, которые, как в случае требования снимать головные уборы в церкви, задают стандарт должного поведения, но и правилом, которое обеспечивает выявление стандартов поведения более косвенным образом, указывая на слова определенного лица, произнесенные или записанные. В простейшем случае это правило может состоять в требовании выполнять все, что сказал Рекс (возможно, при определенных формальных обстоятельствах). Это положение изменяет исходную ситуацию, ранее описанную в терминах привычки повиновения Рексу: ведь как только это правило признано, Рекс не только фактически определяет должное поведение, но и получает право делать это; так что будет иметь место не просто всеобщее повиновение его приказам, но и всеобщее убеждение в том, что повиновение ему правильно. Рекс станет фактическим законодателем с авторитетной властью издавать законы, то есть устанавливать новые стандарты поведения в жизни группы, причем нет никаких причин, — поскольку мы сейчас говорим о стандартах, а не «приказах», — которые препятствовали бы ему самому быть связанным собственным законодательством.

Социальные практики, лежащие в основе такой законодательной власти, будут по сути теми же, что и лежащие в основе простых правил поведения, подобных требованию снимать головной убор в церкви, которые мы теперь можем обозначить как просто правила обычая; таким же образом они будут отличаться и от общих привычек. Слово Рекса теперь задает стандарт поведения, так что отклонения от предписанного им поведения вызовут критику; на его слово теперь будут ссылаться в качестве основания для критики и требований выполнять правило.

Для того чтобы понять, как эти правила объясняют непрерывность законодательной власти, достаточно лишь заметить, что в некоторых случаях, еще то того как новый законодатель начал свою законодательную деятельность, может быть ясно, что уже существует четко установленное правило, предоставляющее ему, как представителю определенного класса или династии, право делать это в свою очередь. Так в течение жизни Рекса I группа может придерживаться правила, согласно которому лицо, которому следует повиноваться, не сводится к Рексу I как индивиду, но к тому, кто соответствует определенным требованиям, например является старшим живым наследником по прямой линии некоторого предка. Рекс I всего лишь конкретное лицо, соответствующее таким требованиям в данное время. Правило подобного рода, в отличие от привычки повиноваться Рексу I, направлено в будущее, так как касается не только нынешнего законодателя, но и всех, кто придет после него.

Принятие, а значит, существование, такого правила на протяжении жизни Рекса I выражается как в повиновении ему, так и в признании, что он имеет право на повиновение такого рода потому, что соответствует тем требованиям, которые общее правило предъявляет к лицам подобного рода. Так как такое правило, будучи принятым определенной группой, определяет условия преемственности законодательной власти, его принятие позволяет обосновать как положение правового характера, о том, что преемник имеет право законодательствовать еще до того, как он начал это делать, так и положение фактического характера, что новому законодателю скорее всего будут подчиняться так же, как и его предшественнику.

Разумеется, признание этого правила обществом в определенный момент времени не гарантирует его признания в другой период времени. Может случиться революция, и общество перестанет признавать это правило. Это может произойти либо при жизни одного законодателя, Рекса I, или же в момент перехода к другому, Рексу II, и если это случится, то Рекс I утратит или Рекс II не получит законодательные полномочия. Ситуация может быть более темной: возможны промежуточные стадии, когда еще непонятно, имеем ли мы дело с восстанием или временным нарушением старого правила, или же полномасштабным действительным отказом от него. Однако в принципе ситуация ясна. Утверждение, что новый законодатель имеет право законодательствовать, предполагает наличие в социальной группе правила, которое дает ему это право. Если правило, в соответствии с которым он получает этот свой статус, было установлено во времена его предшественника, статус которого также определялся им, то естественно предположить, если ничто не указывает на противоположное, что это правило не оставлено и по- прежнему в силе. Подобная же преемственность наблюдается и в игре, когда судья, если ничто не говорит о том, что правила изменились со времен предыдущего матча, засчитывает новому игроку очки по обычным правилам.

Рассмотрение простых законодательных миров Рекса I и Рекса II, возможно, достаточно для того, чтобы показать, что непрерывность законодательной власти, характерная для большинства правовых систем, зависит от той формы социальной практики, которая поддерживает правило, и отличается указанным способом от простого и фактического повиновения по привычке. Мы можем суммировать эту аргументацию следующим образом. Даже если мы признаем, что определенное лицо, такое, как Рекс, чьи общие приказы привычно исполняются, может быть названо законодателем, а его приказы законами, привычки повиноваться каждому из сменяющих друг друга законодателей такого рода недостаточно для того, чтобы объяснить право наследника сменять своего предшественника, и непрерывность законодательной власти. Во-первых, привычки не носят «нормативного» характера, поэтому они не могут наделять кого бы то ни было правами или властью. Во-вторых, поскольку привычка повиноваться одному лицу не может, в отличие от правила, распространиться на класс или династию будущих законодателей, или сделать повиновение им вероятным. Так что сам по себе факт повиновения по привычке одному законодателю не позволяет заключить, что его преемник также будет иметь право законодательствовать; не следует отсюда и фактуальное утверждение, что ему, вероятно, будут также подчиняться.

Сейчас следует отметить еще один важный момент, который будет более детально разработан в следующей главе. Он составляет одну из сильных сторон теории Остина. Стремясь выявить важнейшие различия между принятыми правилами и обычаями, мы взяли в качестве примера очень простую модель общественного устройства. Прежде чем оставить этот аспект суверенитета, нам следует рассмотреть, насколько точно наше описание принятия правила, дарующего авторитетное право законодательствовать, может быть перенесено на современное общество. Обращаясь к нашему простейшему обществу, мы говорили о нем так, как будто большинство обычных людей не только исполняли законы, но и понимали и принимали правило, определяющее порядок перехода власти от одного законодателя к другому. Возможно, именно так обстояли дела в простейшем обществе; однако в современном государстве было бы абсурдным думать о большинстве населения, сколь бы оно ни было законопослушным, что оно имеет сколько-нибудь ясное представление о правилах, специфицирующих квалификацию законодательного органа, состав которого постоянно изменяется. Говоря о «признании» этих правил населением, мы должны предположить, что обычные люди понимают конституционное устройство во всей его сложности так же хорошо, как члены небольшого племени понимали и признавали авторитет сменяющих друг друга вождей. На самом деле подобным знанием должны обладать лишь официальные лица и специалисты, суды, которые ответственны за определение того, что есть право, а также юристы, к которым обращаются обычные граждане по вопросам права.

Указанные отличия в организации простейшего племени и современного общества заслуживают самого пристального внимания. В каком же смысле мы тогда говорим о непрерывности законодательной власти Королевы в Парламенте, сохраняющейся при смене законодателей и базирующейся на неком фундаментальном и всеми признаваемом правиле или правилах? Ясно, что всеобщее признание в данном случае будет сложным явлением, в некотором смысле разделенным между официальными лицами и простыми гражданами, которые вносят свой вклад в него и тем самым в существование правовой системы различным образом. Можно сказать, что официальные лица эксплицитно признают эти фундаментальные правила, наделяющие законодательной властью: законодатели делают это, принимая законы в соответствии с правилами, которые дают им соответствующие полномочия; суды — идентифицируя в качестве подлежащих применению законов решения тех, кто вправе создавать законы, а эксперты — помогая обычным гражданам указаниями на принятые таким образом законы. Простой гражданин в основном выражает принятие этих правил посредством согласия с результатами действий официальных лиц. Он придерживается закона, принятого и идентифицированного таким образом, выдвигая требования, и пользуясь правами, которые закон ему предоставляет. Однако он может почти ничего не знать о происхождении этого закона и самих законодателях: некоторые могут вообще ничего не знать о законах кроме того, что это «закон». Закон запрещает определенные действия, которые рядовые граждане могли бы желать совершить, и они знают, что могут быть арестованы полицейским и посажены в тюрьму по решению суда, если не будут повиноваться закону. Сильной стороной доктрины, которая настаивает на том, что в основании правовой системы лежит обычное повиновение приказам, подкрепленным угрозами, является то, что она заставляет нас думать реалистично об этом относительно пассивном аспекте сложного феномена, который мы называем существованием правовой системы. Но слабой стороной этой доктрины является то, что в результате она затемняет или искажает другой относительно активный аспект, который виден в основном, хотя и не исключительно, в законодательной практике, идентификации законов и в их применении официальными лицами и экспертами. Оба эти аспекта следует иметь в виду, если мы желаем понять этот сложный социальный феномен таким, как он есть на самом деле [29].