4. СУВЕРЕНИТЕТ В ОСНОВЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

4. СУВЕРЕНИТЕТ В ОСНОВЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

В современном мире существует много правовых систем, в которых орган, рассматриваемый в качестве высшей законодательной власти этой системы, ограничен в реализации этой власти правовыми средствами; и все же (и с этим согласятся как юристы, так и теоретики права) акты этого законодательного органа в рамках его ограниченной власти — это закон. Так что в подобных случаях, если мы желаем сохранить теорию, согласно которой закон возможен лишь при наличии суверена, чья воля не связана правовыми средствами, нам следует искать суверена, стоящего за ограниченным правовыми средствами законодательным органом. Нам следует рассмотреть вопрос о том, можно ли его найти [33].

На время оставим ограничения, присутствующие в той или иной форме в каждой правовой системе, хотя и не обязательно в виде писаной конституции, касающиеся квалификации законодателя, а также «способа и формы» выражения его законодательной воли. Эти ограничения скорее касаются идентификации законодательного органа, а также того, что он должен делать, чтобы издать законодательный акт, нежели собственно правовых ограничений сферы его законодательной власти. Правда, как показывает случай с Южной Африкой[18], трудно установить общий критерий, который позволил бы удовлетворительно отличить простые требования к «способу и форме» законодательной деятельности или определения законодательного органа от «существенных» ограничений.

Простые примеры субстанциональных ограничений можно найти, например, в конституциях США или Австралии, которые разграничивают полномочия центрального правительства и штатов, а также закрепляют определенные гражданские права, которые не могут быть изменены простыми законодательными средствами. В этих случаях любой законодательных акт, изданный законодательным органом штата или федерации, направленный на изменение положения конституции, несовместимый с установленным в ней разграничением полномочий или защищаемыми ею гражданскими правами, трактуется как ultra vires и объявляется судами недействительным как противоречащий конституции. Наиболее известным правовым ограничением подобного рода является пятая поправка к Конституции США. Среди всего прочего в ней устанавливается, что никто не может быть лишен «свободы или имущества без подобающего судебного решения», и статуты Конгресса признаются судами недействительными, если оказывается, что они конфликтуют с этим или иными ограничениями, налагаемыми конституцией на законодательную власть.

Разумеется, существует много других средств, защищающих конституцию от деятельности законодателя. В некоторых случаях, как это принято в Швейцарии, отдельные положения, касающиеся прав кантонов, входящих в федерацию, или свобод граждан, по форме обязательные, трактуются как «лишь политические» и желательные (hortatory, увещевательные). В таких случаях суды не вправе «пересматривать» акты федерального законодательного органа и объявлять их недействительным, даже если они находятся в явном конфликте с положениями конституции, определяющими компетенцию законодательных органов[19]. Некоторые положения Конституции США также, как считается, касаются «политических вопросов», поэтому, если тот или иной казус попадает в эту категорию, суды не рассматривают вопрос о том, не нарушает ли данный статут конституцию.

Когда на нормальную работу высшей законодательной власти конституцией налагаются ограничения, они могут обладать иммунитетом против определенных форм правовых изменений. Это зависит от того, какая процедура предусмотрена в конституции для внесения поправок в эту сферу. Большинство конституций допускают разнообразные поправки, которые могут вносить органы, отличные от обычного законодателя, либо члены обычного законодательного органа, однако с использованием особой процедуры. Примером первого способа внесения поправок в конституцию является положение статьи 5 Конституции США, согласно которой поправка к конституции возможна, если ее ратифицировали три четверти законодательных собраний штатов или между тремя четвертями достигнуто согласие. Примером второго способа является положение раздела 152 Акта 1909 г. Южной Африки. Однако не все конституции допускают внесение поправок, и иногда, даже если возможность поправок предусмотрена, некоторые положения конституции налагают ограничения на компетенцию законодательной власти, вынося определенные вопросы за пределы их власти. В этом случае можно утверждать, что сама возможность внесения поправок ограничена. Это явление можно наблюдать (хотя некоторые из подобных ограничений ныне уже не важны с практической точки зрения) даже в Конституции США. Так, статья 5 устанавливает, что никакие поправки, сделанные ранее 1808 г., не должны никоим образом влиять на первое и четвертое положения (clauses) девятого раздела первой статьи и что ни один штат (state) не может без его согласия быть лишен права равного представительства (equal suffrage) в Сенате.

В случаях, когда на законодательный орган наложены ограничения, которые, как в Южной Африке, могут быть устранены членами законодательного собрания при помощи определенной процедуры, ясно, что этот законодательный орган может быть идентифицирован с сувереном, чья власть не ограничена правовыми средствами, как это и предписано теорией. Сложными с точки зрения этой теории будут случаи, когда ограничения на законодательную власть, как это предусмотрено в Конституции США, могут быть устранены лишь при помощи специального органа, либо когда они вообще не могут быть устранены.

Так как в данной теории содержится претензия на согласованное объяснение и этих случаев, следует вспомнить, так как об этом часто забывают, что сам Остин, развивая свою теорию, не отождествлял суверена с законодателем даже в Англии. Он считал именно так, хотя, согласно общепринятому мнению, Королева в Парламенте свободна от правовых ограничений ее законодательной власти, и этот пример нередко приводится в качестве парадигмы того, что обычно называется «законодательством суверена» в отличие от Конгресса или другого законодательного органа, связанного «жесткой» конституцией. И все же, по мнению Остина, в любом демократическом обществе суверенитет принадлежит не избранному представительному собранию, но самим избирателям. Поэтому в Англии, «строго говоря, члены палаты общин являются лишь поверенными того органа, который их избрал и назначил, а следовательно, суверенитет всегда разделен между королевскими Пэрами и избираемым органом общин»[20]. Аналогичным образом, он утверждал, что в США государственный суверенитет каждого штата, а также суверенитет «всего государства, образующего Федеральный союз (also of the larger state arising from the Federal Union)», принадлежит правительствам штатов (resided in the states governments), вместе формирующим одно совокупное образование, причем правительства штатов, по его представлению, — это не обычный законодательный орган (ordinary legislature), но собрание граждан, которые его избирают[21].

С этой точки зрения различие между правовой системой, в которой законодательная власть свободна от правовых ограничений, и другой системой, в которой законодатель ограничен, сводится всего лишь к различию формы, в которой суверенный электорат предпочитает осуществлять свою суверенную власть. Согласно этой теории в Англии единственным проявлением суверенитета электората является акт избрания представителей в Парламент, которым и делегируется суверенная власть. Это делегирование в некотором смысле является абсолютным, так как обязанность не злоупотреблять полученной властью в данном случае подкреплена лишь моральными санкциями, и суды не имеют с этим дела, в отличие от случаев нарушения ограничений, налагаемых на законодательную власть правовыми средствами. Напротив, в США, как и в любом демократическом обществе, где законодатель связан правовыми средствами, электорат не просто делегирует свою суверенную власть избранным делегатам, но и связывает их правовыми ограничениями. В этом случае электорат может рассматриваться как «экстраординарная и последняя законодательная инстанция» (extraordinary and ulterior legislature), имеющая власть над ординарным законодателем, который «связан» законом и обязан выполнять конституционные ограничения, и в случае конфликта суды признают акт, изданный ординарным законодательным органом, недействительным. В этом случае лишь электорат обладает суверенной властью, свободной от всех правовых ограничений, как того требует теория [34].

Очевидно, что в вышеописанных случаях исходная теория суверенитета претерпела важные изменения, если не радикальную трансформацию. Описание суверена как «лица или лиц, которым большая часть населения повинуется по привычке», является, как мы показали в первом разделе этой главы, почти буквальным применением теории к простейшему обществу, в котором Рекс является абсолютным монархом и где не существует никаких правил, определяющих способ передачи его власти преемнику. Как только появляется правило подобного рода, феномен преемственности законодательной власти — важнейшая особенность современных правовых систем — уже не может быть описана в простых терминах повиновения по привычке и требует существования того, что мы назвали правилом признания, которое предоставляет преемнику законодательную власть еще до того, как он приступит к своей деятельности и ему начнут повиноваться по привычке. Однако идентификация суверена с электоратом демократического государства уже совершенно не вписывается в рамки этой теории, если только не истолковать такие ключевые для нее понятия, как «повиновение по привычке» и «персона или персоны», в смысле, совершенно отличном от того исходного и простейшего смысла, в котором они употреблялись в исходной теории. А истолковать их требуемым образом можно, лишь исподтишка введя правило признания. Простая схема повиновения приказам суверена по привычке не сможет нас уже удовлетворить.

То, что это действительно так, можно показать разными способами. Наиболее ясно это проявится, если мы рассмотрим современную демократию, в которой из числа избирателей исключены лишь дети и умалишенные, то есть электорат составляет большую часть населения, либо если мы представим себе социальную группу, состоящую из взрослых людей, каждый из которых обладает избирательным правом. Если мы попытается отождествить электорат и суверена и применить к этому обществу понятия исходной теории, то окажется, что «большинство» населения по привычке повинуется самому себе. В результате исходный и ясный образ этого общества разделяется на два сегмента: суверена, свободного от правовых ограничений, который отдает приказы, и подданных, которые по привычке этим приказам повинуются. Так образ общества размывается, и оказывается, что большинство подчиняется приказам, отданным большинством или всеми. Очевидно, что в этом случае понятия «приказ» (как выражение желания, чтобы другие поступали определенным образом) и «повиновение» используются далеко не в традиционном смысле.

В ответ на эту критику можно провести различие между членами общества как частными лицами и теми же лицами в их официальном статусе как избирателями и законодателями [35]. Такое различение вполне понятно, и многие правовые и политические явления хорошо описываются в этих терминах. Однако это не спасает теорию суверенитета, даже если мы согласимся, что индивидуальные лица в их официальном статусе превращаются в иное лицо, которому по привычке повинуются. Ведь если мы спросим, что означает тот факт, что определенная группа, избирая представителей или издавая распоряжения, действует не в качестве частных лиц, но в официальном статусе, то ответом будет, что они получают эту квалификацию на основании определенного правила и в соответствии с иными правилами, которые определяют, что именно они должны сделать для того, чтобы избрание или законодательство были действительными. Лишь на основании подобного рода правил мы сможем идентифицировать действие группы людей как избрание или издание закона. Причем сделать это в случае с группой людей не так легко, как в случае с отдельным лицом, когда мы просто считаем, что его слова, высказанные в устной или письменной форме, выражают его волю.

Что же создает эти правила? Поскольку правила определяют, как должны поступать граждане данного общества для того, чтобы выступить в роли электората (а также, в интересах нашей теории, в качестве суверена), то они не могут иметь статус приказов, изданных сувереном; эти правила уже должны были существовать, и им должны были следовать.

Можем ли мы утверждать, что эти правила являются всего лишь частью описания всенародной привычки к повиновению? В простом случае, когда сувереном является одно лицо, которому большая часть общества подчиняется, если и только если он отдает свои приказания в определенной форме, например в письменной форме, скрепленные собственноручной подписью и визами министров, мы можем сказать (с учетом возражений по поводу использования в данном случае понятия «обычай», высказанных в первом разделе), что правило, устанавливающее порядок издания законодательных актов, является частью описания всенародной привычки повиновения: население по привычке повинуется суверену, когда он отдает приказы таким образом. Однако в тех случаях, когда суверен не может быть определен независимо от правил, мы не можем переформулировать правила подобным образом, сведя их к терминам или условиям, при выполнении которых население по привычке повинуется суверену. Эти правила носят конституирующий характер по отношению к самому суверену, а не сводятся лишь к одному из пунктов описания привычки повиновения суверену. Следовательно, в данном случае мы не можем сказать, что эти правила специфицируют процедуру, в соответствии с которой общество, состоящее из множества отдельных людей, подчиняется самому себе в качестве электората, ибо фраза «себе в качестве электората» не является указанием на лицо, определяемое помимо этих правил. Это сокращенное указание на тот факт, что избиратели выполнили необходимые требования при избрании своих представителей. В лучшем случае мы можем утверждать (учитывая сказанное в первом разделе), что правила устанавливают условия, согласно которым избранным лицам по привычке повинуются; однако это положение вернет нас назад к теории, согласно которой законодатель, а не электорат, является сувереном, так что все сложности, порожденные тем фактом, что законодательные полномочия этого суверена должны быть ограничены правовыми средствами, останутся неразрешенными.

Данные аргументы против этой теории, как и те, что были высказаны ранее, носят фундаментальный характер в том смысле, что они показывают, что ошибки теории — это не мелкие детали, а право не может быть адекватно описано в таких простых терминах, как приказы, подкрепленные угрозой, привычка и повиновение. Вместо этого требуется ввести понятие правила, предоставляющего власть, которая может быть ограниченной или неограниченной, лицам, квалифицированным определенным образом осуществлять законодательную деятельность с соблюдением определенной процедуры.

Кроме того, что можно назвать концептуальной неадекватностью теории, существует ряд вспомогательных возражений против попытки совместить с ней тот факт, что как правило высший законодательный орган подлежит правовым ограничениям. Если мы отождествим суверена с электоратом, то, даже в случае, когда электорат имеет право вносить любые поправки, удалив тем самым все возможные ограничения на полномочия ординарного законодательного органа, позволительно спросить, являются ли эти ограничения правовыми потому, что электорат отдал приказ, которому ординарный законодательный орган повинуется по привычке? Возражение может быть ослаблено замечанием, что определение правовых ограничений законодательной власти как приказов и обязанностей, которые они налагают, искажает ситуацию. Можем ли мы в таком случае считать, что эти ограничения являются обязанностями, осуществлять которые законодательный орган должен в соответствии с молчаливым приказом электората? Все возражения, высказанные ранее по поводу молчаливых приказов, применимы в данном случае как никогда явственно. Неспособность воспользоваться властью внести поправки, прибегнув к сложной процедуре, вроде той, которая предусматривается Конституцией США, сама по себе не указывает на желание или нежелание электората, однако нередко служит свидетельством того, что электорат либо недостаточно информирован либо безразличен [36]. В данном случае дела обстоят совершенно не так, как в нашем примере с генералом, который, возможно удовлетворительным для нас образом, может быть рассмотрен в рамках модели молчаливых приказов, если он просто согласится с тем, что приказал его подчиненным сержант.

И снова — что подсказывает нам наша теория в случае, если мы столкнемся с ограничениями на законодательную деятельность, принципиально отличными от того права внесения поправок, которое предоставлено избирателям? Между тем, это не только возможно, но и в ряде случаев действительно наблюдается. Электорат в этом случае ограничивается правовыми средствами, и хотя его продолжают называть экстраординарной легислатурой, в действительности он не свободен от правовых ограничений, а следовательно не является сувереном. Неужели и в этом случае мы скажем, что суверен — это в действительности общество как целое, а эти правовые ограничения были молчаливо установлены им самим, так как оно не пожелало отменить их революционным путем? Достаточным основанием для признания такого положения дел бессмысленным является хотя бы то, что в этом случае исчезает различие между революцией и законодательным процессом.

Наконец, теория, согласно которой сувереном является электорат, применима лишь к ограниченному числу законодательных актов в демократическом государстве, где установлена процедура выборов. Однако мы видели, что представление о монархе вроде Рекса, который одновременно ограничен в своем законотворчестве и является высшей властью в рамках данной системы, также вполне разумно.