5. АНАЛОГИИ ФОРМЫ И СОДЕРЖАНИЯ
5. АНАЛОГИИ ФОРМЫ И СОДЕРЖАНИЯ
Для неискушенного взгляда, формальная структура международного права, не имеющего законодательной власти, судов с принудительной юрисдикцией и официально организованных санкций, кажется весьма отличной от структуры национального права. Оно похоже, как мы сказали, по форме, хотя не по содержанию, на простой режим первичного или обычного права. Несмотря на это некоторые теоретики, в своем стремлении защитить от скептиков право международного права называться «правом», поддались искушению минимизировать эти формальные различия и преувеличить аналогии, которые могут быть найдены в международном праве, с законодательством или другими желательными формальными аспектами внутригосударственного права. Так, утверждалось, что война, заканчивающаяся договором, в результате которого побежденная сторона уступает территорию или принимает обязательства, или принимает некоторую урезанную форму независимости, есть, в сущности, законодательный акт, ибо, как и законодательство, оно есть навязанное правовое изменение [118]. Сейчас немногие были бы впечатлены этой аналогией или подумали бы, что она помогла показать, что международное право имеет равное с внутригосударственным основание называться «правом»; ибо одним из ярких различий между национальным и международным правом состоит в том, что первое обычно не признает действительность соглашений, навязанных силой, — а последнее признает.
Разнообразие других, более респектабельных, аналогий подчеркивалось теми, кто считал, что возможность называться «правом» зависит от них. Тот факт, что почти во всех случаях решение Международного суда и его предшественника, Постоянного суда международной справедливости, было должным образом исполнено участниками, часто акцентируется, как нечто компенсирующее тот факт, что, в противоположность национальным судам, ни одно государство не может предстать перед этими международными трибуналами без его предварительного согласия. Аналогии также находят и между правовым образом регулируемым и официально осуществляемым использованием силы и санкцией национального права — и «децентрализованными санкциями» [119], то есть, когда государство, которое утверждает, что его права, данные международным законодательством, ущемлены другим государством, прибегает к войне или силовому возмездию. Ясно, что здесь есть некоторая аналогия; но ее значение должно оцениваться в свете равным образом очевидного факта, что в то время как внутригосударственный суд имеет принудительную юрисдикцию расследовать правильные и неправильные стороны «самопомощи», и наказывать тех, кто неправомерно прибегнул к ней, — нет международного суда, имеющего подобную юрисдикцию.
Некоторые из этих сомнительных аналогий были, по-видимому, в большой степени усилены обязательствами, которые государства приняли в соответствии с Хартией Организации Объединенных Наций. Но, опять-таки, любая оценка их силы мало стоит, если игнорирует степень, в которой положения Хартии о правовом принуждении, восхитительные на бумаге, парализуются с помощью вето, а также идеологическими делениями и альянсами великих держав. Ответ, даваемый иногда, что положения о правовом принуждении национального права также могут быть парализованы общей забастовкой, едва ли убедителен, ибо, сравнивая внутригосударственное и международное право, мы интересуемся тем, что существует в действительности, и невозможно отрицать, что фактическое положение здесь разное.
Однако существует одна предлагаемая формальная аналогия между международным и внутригосударственным правом, которая заслуживает здесь некоторого рассмотрения. Кельзен и многие современные теоретики настаивают на том, что, подобно национальному праву, международное право обладает и действительно должно обладать «базовой нормой» («basic norm») — или тем, что мы обозначили как правило признания, при ссылке на которую оценивается действительность других правил системы и благодаря которой правила составляют единую систему [120]. Противоположный взгляд состоит в том, что эта структурная аналогия ложна: международное право просто состоит из набора отдельных первичных правил обязанности, которые не объединены указанным образом. Это, в обычной терминологии специалистов по международному праву, набор обычных правил, одним из которых является и правило, дающее обязывающую силу договорам. Печально известно, что те, кто предпринимали попытки сформулировать «базовую норму» международного права, натолкнулись на громадные трудности. Кандидаты на это положение включают в себя принцип pacta sunt servanda. Это, однако, было отброшено большинством теоретиков, поскольку представляется несовместимым с тем фактом, что не все обязанности по международному праву возникают из «pacta», как бы широко этот термин ни понимался. Таким образом, он был заменен чем-то менее знакомым: так называемым правилом эстоппель, согласно которому «государствам следует поступать так, как они обычно поступают».
Мы не будем обсуждать достоинства этих и других конкурирующих формулировок базовой нормы международного права; вместо этого мы поставим под вопрос то исходное допущение, согласно которому оно должно содержать такой элемент. Первый и, возможно, последний вопрос, который надлежит задать, таков: почему мы должны делать такое допущение a priori (ибо оно таково и есть) и тем самым заранее судить о действительном характере правил международного права? Ибо, конечно, мыслимо (и, возможно, часто и случалось), что общество может жить посредством правил, налагаемых на его членов как «связывающие», хоть они и воспринимаются просто как набор отдельных правил, не объединяемых каким-либо базовым правилом и не получающих свою действительность от него. Ясно, что простое существование правил не подразумевает существование такого базового правила. В большинстве современных обществ существуют правила этикета, и, хотя мы не думаем о них как о накладывающих обязанности, мы вполне можем говорить о таких правилах как существующих; однако мы не будем искать и не смогли бы найти базовое правило этикета, из которого выводится действительность отдельных правил. Такие правила формируют не систему, а простой набор, и, конечно, когда речь идет о вопросах гораздо более важных, нежели этикет, неудобства этой формы социального контроля значительны. Они уже были описаны в пятой главе. Несмотря на это, если правила в действительности приняты как стандарты если правила в действительности приняты как стандарты поведения и поддерживаются соответствующими формами социального давления, отличающего обязательные правила, более ничего не требуется, чтобы показать, что они — обязывающие правила, даже если при простых формах социальной структуры у нас нет чего-то, что есть во внутригосударственном: а именно, способа доказательства валидности отдельных правил отсылкой на некоторое высшее правило системы.
Существует, конечно, ряд вопросов, которые мы можем задать относительно правил, конституирующих не систему, а простой набор. Мы можем, например, спросить об их историческом происхождении или о причинных влияниях, которые благоприятствовали росту этих правил. Мы можем также спросить о ценности правил для тех, кто живет по ним, и спросить, рассматривают ли те сами себя как морально обязанных подчиняться им или как подчиняющихся по каким-то другим мотивам. Но существует такой тип вопроса, который мы не можем задать в простейшем случае — хотя и можем задать его в случае системы, обогащенной базовой нормой или вторичным правилом признания, как, например, система внутригосударственного права. В простейшем случае мы не можем спросить: «Из какого высшего положения системы правила получают свою действительность или "обязывающую силу"?» Ибо там не существует такого положения, и оно и не нужно. Следовательно, ошибкой будет полагать, будто базовое правило или правило признания является необходимым вообще условием существования правил обязанности или «обязывающих» правил. Это не необходимость, а роскошь, находимая в развитых социальных системах, чьи члены не просто постепенно приходят к принятию отдельных правил, но принимают заранее общие классы правил, указанных общими критериями валидности. В простейшей форме общества мы должны ждать и смотреть, будет ли правило принято как правило или нет; в системе с базовым правилом признания мы можем сказать до того, как правило в действительности создано, что оно будет действительным, если соответствует требованиям правила признания.
То же самое можно представить в другой форме. Когда такое правило признания добавляется к простому набору отдельных правил, оно не только привносит с собой преимущества системы и легкость идентификации, но и в первый раз делает возможной новую форму утверждения. Мы имеем в виду внутренние утверждения о действительности правил, ибо мы теперь можем спросить в новом смысле: «Какое положение системы делает это правило обязывающим?» или, на языке Кельзена: «Что внутри системы является причиной ее действительности?» Ответы на эти новые вопросы обеспечиваются базовым правилом признания. Но хотя в простейшей структуре действительность правил не может быть таким образом доказана отсылкой к какому-либо базовому правилу, это не означает, что есть некоторые вопросы относительно правил, или их обязывающей силы, или действительности, которые остаются необъясненными. Это не тот случай, когда существует некоторая тайна относительно того, почему правила в такой простой социальной структуре обязывают, — которую базовое правило, если только мы смогли бы найти его, разрешило бы. Правила простой структуры, подобно базовому правилу более развитой системы, — обязывающие, если они принимаются и функционируют как таковые. Однако эти простые истины о различных формах социальной структуры легко могут быть затемнены упрямым поиском единства и системы там, где эти желательные элементы фактически невозможно найти.
В самом деле, присутствует некоторый комизм в попытках оформить базовое правило для большинства простых форм социальной структуры, которые существуют без такого правила.
Это как если бы мы настаивали, что голый дикарь должен быть на самом деле одет в некоторую невидимую разновидность современной одежды. К сожалению, здесь также присутствует устойчивая вероятность смешения. Мы можем быть убеждены, что необходимо трактовать в качестве базового правила нечто, что является пустым повторением простого факта, что рассматриваемое общество (индивидов или государств) соблюдает определенные стандарты поведения как обязательные правила. Действительно, статус странной базовой нормы будет иметь формула, предложенная для международного права: «Государствам следует поступать так, как они обычно поступают». Ибо она говорит лишь, что принимающий определенные правила, должен также соблюдать правило, что правила должны соблюдаться. Это простое бесполезное удвоение того факта, что набор правил принимается государствами в качестве обязывающих правил.
Снова, как только мы освободили себя от предположения, что международное право должно содержать базовое правило, вопрос, на который надлежит ответить, становится вопросом фактическим. Каков действительный характер правил, действующих в отношениях между государствами? Конечно, возможны разные интерпретации наблюдаемых феноменов; но утверждается, что не существует базового правила, предоставляющего общие критерии действительности правилам международного права, и что правила, которые в действительности работают, конституируют не систему, а набор правил, среди которых правила, обеспечивающие обязывающую силу договорам. Верно, что во многих важных вопросах отношения между государствами регулируются многосторонними договорами, и иногда приводятся аргументы в пользу того, что они могут связывать государства, которые не являются их участниками.
Если бы это было общепризнанно, такие договоры действительно были бы законодательными актами и международное право имело бы четкие критерии действительности своих правил. Базовое правило признания могло бы быть тогда сформулировано, и оно представляло бы действительное свойство системы, и было бы чем-то большим, нежели пустой перефразировкой того факта, что набор правил в действительности соблюдается государствами. Возможно, международное право в настоящее время находится на стадии перехода к принятию этой или других форм, которые подвели бы его ближе в структуре к внутригосударственной системе. Если, и когда, этот переход завершится, формальные аналогии, которые нынче слабы и даже обманчивы, приобретут содержание, и последние сомнения скептиков относительно правового «качества» международного права будут тогда развеяны. Пока эта стадия не достигнута, аналогии, конечно же, являются аналогиями по функциям и по содержанию, а не аналогиями по форме. Аналогии по функциям возникают в наиболее чистом виде, когда мы размышляем о том, каким образом международное право отличается от морали, и некоторые из этих отличий мы исследовали в последнем разделе. Аналогии по содержанию [121] состоят в ряде принципов, понятий и методов, которые являются общими и для внутригосударственного, и для международного права и делают методы юристов свободно переносимыми с одного на другое. Бентам, изобретатель выражения «международное право», обосновывал его, просто говоря, что оно «достаточно сходно»[38] с внутригосударственным правом. К этому, возможно, стоит добавить два комментария. Во-первых, что это аналогия по содержанию, а не по форме; и во-вторых, что в этой аналогии по содержанию никакие другие социальные правила не близки настолько внутригосударственному праву, как правила международного права.