2. РАЗНООБРАЗИЕ ФОРМ СКЕПТИЦИЗМА ПО ПОВОДУ ПРАВИЛ

2. РАЗНООБРАЗИЕ ФОРМ СКЕПТИЦИЗМА ПО ПОВОДУ ПРАВИЛ

Мы отвели некоторое время обсуждению открытой структуры права, поскольку важно видеть эту особенность в правильном ракурсе. Если не обращать должного внимания на это обстоятельство, то оно всегда будет приводить к преувеличениям, которые скроют другие особенности права. В любой правовой системе большая и важная область остается открытой для проявления усмотрения судами и другими должностными лицами в приведении исходно неясных стандартов в состояние определенности, в разрешении неопределенностей статутов или в развитии и квалифицировании правил, лишь приблизительно сообщенных авторитетными прецедентами. Тем не менее эти действия, важные, хотя и недостаточно изученные, не должны маскировать тот факт, что и те рамки, в которых они имеют место, и их главный конечный продукт относятся к общим правилам. Это правила, которые частные лица могут раз за разом применять к своим действиям, без дальнейшего обращения к официальным указаниям или усмотрению.

Может выглядеть странным, что мнение о том, что правила занимают центральное место в структуре правовой системы, могло бы когда- либо серьезно подвергнуться сомнению. Однако скептицизм по поводу правил (rule-scepticism), или утверждение, что разговор о правилах — это миф, скрывающий истину о том, что право состоит лишь из решений судов и предсказаний этих решений, может своей прямотой быть привлекательным для юристов [69]. Сформулированное без оговорок, в общем виде, так, что оно охватывает первичные и вторичные правила, оно действительно вполне противоречиво, ибо утверждение, что существуют решения судов, не может последовательно быть соединено с отрицанием того, что какие-то правила вообще существуют. Это так потому, что, как мы видели, наличие судов подразумевает существованием вторичных правил, наделяющих юрисдикцией сменяющих со временем друг друга меняющихся индивидов и делающих, таким образом, их решения авторитетными. В сообществе людей, которые поняли идеи решения и предсказания решения, но не поняли идею правила, идея авторитетного решения отсутствовала бы, — ас ней вместе и идея суда. Не было бы никаких средств различить решение частного лица и решение суда. С помощью понятия «повиновение по привычке» мы могли бы попытаться восполнить недостаток предсказуемости решения как основания для авторитетной юрисдикции, требуемой в суде. Но если мы сделаем это, мы увидим, что понятие привычки — в этом случае — страдает от всех неадекватностей, которые высветились, когда в четвертой главе мы рассмотрели его как замену правила, наделяющего законодательными полномочиями.

В некоторых более умеренных версиях этой теории может допускаться, что, если должны существовать суды, то должны быть юридические правила, которые конституируют их, а сами эти правила, следовательно, не могут быть просто предсказаниями решений судов. Однако в действительности одной только этой уступкой можно добиться лишь небольшого прогресса. Ибо для таких теорий характерным является утверждение, что до тех пор пока они не приняты судами, статуты являются не законами, а лишь источниками закона, а это несовместимо с утверждением, что единственными правилами, которые существуют, являются те, которые требуются для того, чтобы конституировать суды. Должны также существовать вторичные правила, дающие законодательную власть сменяющих друг друга лицам. Ибо теория на самом деле не отрицает, что существуют статуты; действительно, она указывает их просто как «источники» права и отрицает лишь то, что статуты являются законом до того как они приняты судами.

Хотя эти возражения и важны и уместны, когда выдвигаются против небрежной (incautious) формы этой теории, однако они не применимы к ней во всех ее формах. Вполне может быть, что скептицизм по поводу правил никогда не задумывался как отрицание существования вторичных правил, наделяющих судебной или законодательной властью, и никогда не сводился к утверждению, будто можно показать, что эти правила являются не чем иным, как решениями или предсказаниями решений. Определенно, примеры, из которых этот тип теории наиболее часто исходил, собраны из правил, налагающих обязанности на частных лиц или наделяющих их правами или полномочиями. Но даже если мы предположим, что отрицание того, что существуют правила и утверждение, что так называемые правила суть просто предсказания решений судов, должны быть ограничены таким образом, — все равно эта теория окажется явно ложной, по крайней мере в одном смысле. Ибо не приходится сомневаться, что, как бы то ни было, в отношении некоторых областей поведения в современном государстве индивиды в действительности проявляют весь тот спектр поведения и отношений, что мы назвали внутренней точкой зрения. Законы функционируют в их жизни не просто как привычки или базис для предсказания решений судов или действий других должностных лиц, а как принятые правовые образцы поведения. А именно они не только выполняют достаточно регулярно то, что требует от них закон, но смотрят на закон как на правовой образец поведения, ссылаются на него, критикуя других или обосновывая свои требования и допуская критику или требования, исходящие от других. При использовании правовых правил таким нормативным способом они, без сомнения, полагают, что суды и должностные лица будут продолжать принимать решения и вести себя определенным регулярным и, следовательно, предсказуемым образом в соответствии с правилами системы; однако вполне наблюдаемым фактом социальной жизни является то, что индивиды в действительности не рассматривают себя с внешней точки зрения, записывая и предсказывая судебные решения или возможные случаи санкций. Вместо этого они непрерывно выражают в нормативных категориях их общее принятие закона в качестве руководства к действию. В третьей главе мы подробно рассмотрели утверждение, что под нормативными терминами, такими как «обязанность», подразумевается не что иное, как предсказание поведения официальны. Если, как мы доказывали, это утверждение ложно, то юридические правила функционируют как таковые в общественной жизни; они используются как правила, а не как описания обычаев и предсказаний. Вне сомнения, они являются правилами с открытой структурой, и в тех местах, где их структура открыта, индивиды могут лишь предсказывать, как суды решат, и соответственно как приспосабливать свое поведение.

Скептицизм требует от нас серьезного внимания, но лишь как теория функционирования правил в судебных решениях. В этой форме, допуская пока все возражения, на которые мы обратили внимание, она сводится к положению, что, покуда речь идет о судах, нет никакой возможности ограничить область открытой структуры права; так что неверно, если не бессмысленно, относиться к судам так, словно они сами подвластны правилам или «обязаны» разрешать вопросы так, как они их разрешают. Они могут действовать с достаточно предсказуемой регулярностью и единообразностью, чтобы другие смогли, по прошествии большого периода времени, жить, руководствуясь решениями суда как правилами. Судьи могут даже испытывать чувство принуждения, когда они выносят те решения, которые выносят, и это чувство также может быть предсказуемо; однако за этим не стоит ничего, что можно было бы охарактеризовать как правило, которое они видят. Нет ничего, что суды трактовали бы как образцы корректного судебного поведения, и, таким образом, ничего в их поведении, в чем проявлялась бы внутренняя точка зрения, характеризующаяся тем, что приняты какие-то правила.

Теория в этой форме ищет подкрепления в самых различных соображениях самой разной значимости. Скептик по поводу правил является порой разочарованным абсолютистом: он обнаружил, что правила — это совсем не то, чем они были бы в раю формалистов или в мире, где люди подобны богам и могут предсказывать все возможные сочетания фактов, так что открытая структура не была бы необходимым аспектом правил [70]. Концепция скептика о том, что означает для правила существовать, может, таким образом, быть недосягаемым идеалом, и когда он понимает, что его невозможно достичь посредством того, что называют правилами, он выражает свое разочарование, отрицая, что существуют или могут существовать какие-либо правила. Таким образом, тот факт, что правила, которые, по утверждению судей, ограничивают их в вынесении решений, имеют открытую структуру или исключения, которые невозможно заранее полностью специфицировать, и тот факт, что отклонение от правил не повлечет физических санкций по отношению к судьям, — эти факты часто используются для укрепления позиции скептика. На этих фактах делается упор, чтобы показать, что «правила важны постольку, поскольку они помогают предсказать, что сделают судьи. В этом заключается вся их важность за исключением того, что они еще и милые игрушки»[23].

Аргументировать таким образом означает не принимать во внимание, какие в действительности правила присутствуют в любой сфере реальной жизни. Это предполагает, что мы сталкиваемся с дилеммой: «Либо правила являются тем, чем они были бы в раю формалистов, и ограничивают, как путы; либо не существует никаких правил, а лишь предсказуемые решения и модели (patterns) поведения». Однако это, конечно, ложная дилемма. Мы обещаем посетить друга на следующий день. Когда приходит день, оказывается, что сдержать обещание означает пренебречь интересами кого-то опасно больного. Тот факт, что это считается адекватной причиной не сдерживать обещание, конечно, не означает, что не существует правила, требующего сдерживать обещания, а только лишь определенная регулярность в том, что их сдерживают. Из этого факта не следует, что такие правила имеют исключения, которые невозможно исчерпывающе установить, и что в любой ситуации нам предоставлена свобода действий и мы никогда не обязаны сдерживать обещания. Правило, которое завершается словами «если не...», — остается правилом.

Иногда существование правил, накладывающих ограничения на суды, отрицается, поскольку вопрос о том, проявляет ли лицо, действуя определенным образом, то, что оно посредством этого принимает какое- то правило, требующее от него действовать таким образом, смешивается с психологическими вопросами, относящимися к мыслительным процессам, через которые лицо прошло до или во время действования. Очень часто, когда человек принимает правило как обязывающее его и как нечто, что он и другие не вольны изменить, он может видеть то, что оно требует в данной ситуации, просто на уровне интуиции и делать это, не думая в первую очередь об этом правиле и о том, что оно требует. Когда мы двигаем шахматную фигуру в соответствии с правилами или останавливаемся на красный свет, наше подчиняющееся правилам поведение является прямой реакцией на ситуацию, не опосредованной подсчетами в категориях правил. Доказательством того, что такие действия являются подлинным применением правил, служит их ход в определенных обстоятельствах. Некоторые из них предшествуют тому или иному действию, другие следуют за ним, и некоторые из них устанавливаемы лишь в общих и гипотетических категориях. Наиболее важными из этих факторов, показывающих, что, действуя, мы приняли правило, является то, что если против нашего поведения возражают, мы склонны оправдывать его отсылкой к правилу; и подлинность нашего принятия правила может проявиться не только в прошлом и дальнейшем признании и следовании ему, но и по тому, что мы критикуем себя и других за отклонение от правила. На основании такого или подобного свидетельства мы действительно можем заключить, что если, до нашего «неосознанного» согласия с правилом, нас попросили бы сказать, как поступать правильно и почему, мы, если отвечали бы честно, указали бы на правило. Именно это установление (setting) нашего поведения в таких обстоятельствах, а не сопровождение его явной мыслью о правилах является необходимым для различения действия, являющегося подлинным соблюдением правила, от того, которое просто случайно было совершено в согласии с ним. Таким образом мы отличили бы как согласованный с принятым правилом ход взрослого шахматиста от действия ребенка, который просто толкнул фигуру на правильное место.

Это не говорит о том, что притворство или «очковтирательство» («window dressing*) не является возможным, а иногда и успешным. Тесты, проверяющие, не просто ли притворялся человек ex postfacto, что он действует по правилам, как и все эмпирические тесты изначально подвержены ошибкам, но они не безнадежно таковы. Возможно, что в данном обществе, судьи всегда могут сначала достигнуть своего решения интуитивно или на основе догадки («by hunches»), а затем просто выбрать из списка юридических правил одно, которое, как они делают вид, похоже на разбираемый случай; затем они могут заявить, что это оно было тем правилом, исходя из которого они вынесли решение, если даже ничего более в их действиях или словах не предполагает, что они относились к этому правилу как ограничивающему их. Некоторые судебные решения могут быть такими, но в действительности очевидно, что по большей части решения, как ходы шахматиста, достигаются либо в результате подлинного стремления соответствовать правилам, сознательно взятым в качестве руководящих образцов принятия решений, либо, если они достигаются интуитивно, оправдываются правилами, которые судьи до этого были настроены соблюдать и чья релевантность рассматриваемому случаю, в общем, может быть обоснована [71].

Последняя, но наиболее интересная форма скептицизма по поводу правил основывается ни на открытом характере юридических правил, ни на интуитивном характере многих решений, но на том факте, что решение суда имеет уникальную позицию как нечто авторитетное, и, в случае верховных трибуналов, окончательное. Эта форма теории, к которой мы обратимся в следующем разделе, имплицитно содержится в знаменитой фразе епископа Ходли, так часто повторяемой Греем в «Природе и источниках права»: «Если бы и имел кто-нибудь абсолютный авторитет интерпретировать любой писаный или неписаный закон, то это тот, кто является законодателем всех намерений и целей, а не тот, кто первым записал или сказал их».