3. СПОСОБЫ ПРОИСХОЖДЕНИЯ

3. СПОСОБЫ ПРОИСХОЖДЕНИЯ

До сих пор в нашем обсуждении разнообразных форм права мы ограничивались статутами, которые, несмотря на отмеченные нами особенности, имеют одно бросающееся в глаза сходство с принудительными приказами. Издание закона, как и отдача приказа, является сознательным датируемым (datable) действием. Участники законодательной деятельности для создания закона сознательно используют определенную процедуру; точно так же человек, который отдает приказания, сознательно выбирает такие выражения, которые ясно выражают его намерения и обеспечивают подчинение им. Поэтому теории, которые используют при анализе права модель принудительных приказов, утверждают, что все право в целом может быть осмыслено, если убрать обманчивые наслоения по аналогии с законодательной практикой, и обязано своим статусом закона сознательному правотворческому акту. Формой права, наиболее очевидно противоречащей такому утверждению, является обычай; но дискуссия о том, является ли обычай реальным правом, часто возникает из нежелания разобраться в двух спорных вопросах. Первый вопрос заключается в том, является ли «обычай как таковой» правом или нет. Здравый смысл, лежащий в основе отрицания того, что обычай как таковой является правом, основывается на той простой истине, что во многих обществах существуют обычаи, которые не являются частью права. Отказ снимать шляпу перед дамой не будет нарушением какой-нибудь нормы права: он не имеет правового статуса, разве что только в том смысле, что разрешен правом. Отсюда видно, что обычай является правом, только если относится к классу обычаев, которые «признаются» в качестве права определенной правовой системой. Второй спорный вопрос касается смысла «правового признания». Что означает для обычая быть легально признанным? Не выражается ли это признание, как того требует модель принудительных приказов, в том факте, что кто-нибудь, суверен либо его представитель, приказал следовать обычаю, так что его статус в качестве закона зависит от процедуры, в некотором отношении схожей с законодательным актом?

Обычай не является важным «источником» права в современном мире. Обычно он является второстепенным в том смысле, что законодательство может лишить обычное правило правового статуса; и во многих системах критерии, которыми руководствуются суды при определении того, следует ли признавать тот или иной обычай и является ли обычай соответствующим правовому признанию, включают в себя такие изменчивые понятия, как, например, «разумность» («reasonableness»), что дает основание считать, что в процессе принятия или непринятия обычая суды пользуются почти бесконтрольным правом усмотрения. Но если это действительно так, то определять правовой статус обычая на основании того, «приказал» ли законодатель, суверен или суд его признавать, — значит расширить значение понятия «приказ» до такой степени, что он совершенно утрачивает первоначальный смысл.

Для того чтобы рассмотреть доктрину правого признания, мы должны вновь напомнить о роли суверена в концепции права как принудительного приказа. Следуя этой теории, право представляет собой приказ суверена или его подчиненного, которому он дает распоряжение от своего имени. В первом случае право создается приказом суверена в буквальном смысле этого слова. Во втором случае приказ, отданный подчиненным, будет являться правом только в том случае, если он, в свою очередь, отдан во исполнение другого приказа самого суверена. Подчиненный должен обладать некоторыми полномочиями, делегированными сувереном, для вынесения предписаний от своего имени. Иногда это может быть предусмотрено прямым указанием министру «сделать распоряжения» по определенному поводу. Если бы данная теория этим ограничилась, то она, очевидно, вступила бы в противоречие с фактами; потому она расширяется за счет утверждения, что иногда суверен может выразить свою волю в менее приказной форме. Его предписания могут быть «молчаливыми» («tacit»); он может, не давая определенного указания, выразить свои намерения, чтобы его подданные действовали определенным образом, не вмешиваясь, когда подчиненные отдают приказания своим подчиненным и наказывают их за неповиновение.

Пример из военной службы может прояснить идею «молчаливого» приказа настолько, насколько это вообще возможно сделать. Предположим, что некий сержант, который сам подчиняется вышестоящим начальникам, требует от своих солдат выполнения определенной тяжелой работы и наказывает их при неподчинении. Генерал, узнав об этом, допускает продолжение этой работы, хотя если бы он приказал сержанту прекратить это делать, то тот выполнил бы приказ. В данных обстоятельствах можно считать, что генерал молчаливо выразил свою волю и пожелал, чтобы солдаты выполняли тяжелую работу. Его невмешательство, когда он мог бы вмешаться, является молчаливой заменой слов, которые он мог бы произнести, приказав продолжать работу.

Именно с этой точки зрения нам предлагается рассматривать обычные правила, которые имеют статус закона в правовой системе. Пока суды их применяют в отдельных судебных делах, такие правила являются просто обычаями и ни в коем смысле не правом. Правовое признание эти правила получают лишь тогда, когда суды их используют и выносят в соответствие с ними обязательные для исполнения судебные решения. Суверен, вмешавшись, может молча приказать подчиненным исполнять судебные решения, «оформленные» на манер ранее существовавшего обычая [24].

Такая оценка правового статуса обычая открыта для критики двоякого рода. Во-первых, вовсе не очевидно, что обычные правила не имеют правового статуса до того, как использованы в судебном разбирательстве. Утверждение, что это необходимо так, либо просто догма, либо не различает действительно необходимое от того, что может иметь место в некоторых правовых системах. Почему законы, принятые определенным образом, являются правом еще до применения их судами в отдельных судебных делах, в то время как по крайней мере некоторые обычаи таковым не являются? Разве не обстоят дела таким образом, что как суды признают связывающим принцип, согласно которому законом является все то, что постановил законодатель, так же точно они могут признать в качестве общего принципа положение, согласно которому законом является все то, что определено обычаями определенного рода? Почему утверждение, что в отдельных делах наряду с законом суды применяют предписанное обычаем, как если бы это уже был закон или поскольку это закон, кажется некоторым абсурдным? Конечно, вполне может быть, что в конкретной правовой системе предусмотрено положение, согласно которому ни одно обычное правило не может получить статуса закона до тех пор, пока суды по своему неограниченному усмотрению (uncontrolled- discretion) не решат, что это должно быть так. Но это лишь один из возможных вариантов, который не исключает возможность существования систем, где суды не имеют такой свободы действий. Каким же образом можно доказать общее утверждение, что обычное правило не может иметь статуса права до применения в суде?

Ответы на эти возражения иногда сводятся не более чем к повторению догмы, согласно которой ничто не может быть правом до тех пор, пока кто-либо не установил это своим приказом. Предлагаемая параллель между отношениями судов к закону и к обычаю затем отвергается на том основании, что перед применением судом закон уже утвержден приказом, а обычай нет. Менее догматичные аргументы неадекватны, поскольку опираются на слишком частные особенности отдельных правовых систем. В качестве аргумента в пользу того, что обычай не является правом до того, как применен судами, часто приводится тот факт, что в английском праве обычай может быть отвергнут судами, если он не удовлетворяет критерию «разумности». Однако это положение доказывает лишь, что таков статус обычая в английском праве. Но даже это утверждение не может быть обосновано, если не считать, как это делают некоторые, что бессмысленно отличать систему, в которой суды обязаны применять некоторые обычное правила, если они разумны, от системы, в которой они обладают неограниченной свободой действий.

Второе возражение против теории, согласно которой обычай получает правовой статус благодаря молчаливому приказу суверена, более фундаментально. Даже если принять, что обычай не является правом до его применения судом в определенном деле, то можем ли мы трактовать невмешательство суверена как его желание, чтобы подобные правила выполнялись? Даже в простом примере из военной службы, приведенном страницей ранее, из того факта, что генерал никак не отреагировал на приказы сержанта, с необходимостью не следует, что он желал, чтобы они исполнялись. Возможно, он принял сторону нижестоящего чина и решил, что солдат найдет способ уклонения от тяжелых работ. Несомненно, в некоторых случаях мы можем прийти к выводу, что он желал выполнения тяжелых работ, однако в таком случае материальной составляющей наших данных будет уверенность в том, что генерал знал о приказе, имел возможность его обдумать и решил ничего не предпринимать. Основным возражением против использования идеи молчаливого волеизъявления суверена в объяснении правового статуса обычая служит замечание, что в современном государстве только в редких случаях возможно приписать суверену, будь то высший законодательный орган или электорат, такое знание, размышление и сознательное решение не вмешиваться. Конечно, верно, что в большинстве правовых систем обычай как источник права стоит ниже статута. Это значит, что законодатель мог бы лишить его правового статуса, однако отказ сделать это не может автоматически считаться волеизъявлением законодателя. Внимание законодателя, и тем более электората, очень редко непосредственно обращено на обычные правила, применяемые судами. Поэтому их невмешательство не может сравниваться с невмешательством генерала в примере с сержантом; даже если в последнем случае мы готовы признать, что генерал желал, чтобы приказы подчиненных выполнялись.

Тогда в чем же состоит правовое признание обычая? Что же в таком случае придает обычному правилу правовой статус, если это не решение суда, который применил его в конкретном деле, и не молчаливый приказ верховной законодательной власти? Возможно ли, чтобы он стал законом, подобно статуту, еще до того, как применен судом? На эти вопросы можно дать исчерпывающий ответ только после подробного рассмотрения доктрины, согласно которой закон имеет место лишь в том случае, когда он устанавливается явными или молчаливыми приказами суверенного лица или лиц. Об этом речь пойдет в следующей главе, пока же подведем итоги этой главы, которые сводятся к следующему.

Теория права как принудительных приказов сразу же наталкивается на возражение, согласно которому во всех правовых системах имеют место формы права, которые в трех основных аспектах не соответствуют этому описанию. Во-первых, даже уголовный статут, более всего напоминающий приказ, нередко имеет сферу применения, отличную от той, которую он должен был бы иметь, будь он приказом, адресованным другим; ведь такой закон, наряду со всеми остальными, может налагать обязанности и на его создателей. Во-вторых, другие статуты отличаются от приказов тем, что они не требуют от лиц совершения действий, но напротив, предоставляют им права; они не налагают обязанностей, но открывают возможности для свободного создания юридических прав и обязанностей в пределах принудительной структуры (coercive framework) закона. В-третьих, хотя процедура принятия статута некоторым образом аналогична отдаче приказа, отдельные правила законодательства возникают из обычая, а не получают правовой статус в результате сознательного правотворческого акта.

От этих возражений теорию пытались защитить различными средствами. Исходно простая идея угрозы неблагоприятных последствий (threat of evil) или «санкции» была расширена за счет включения понятия ничтожности юридических сделок; в то же время понятие легального правила было ограничено таким образом, чтобы исключить такие правила, которые наделяют властью; эти последние рассматривались лишь в качестве фрагментов законов; для объяснения самообязывающего эффекта некоторых законов в физически едином законодателе было выявлено два лица; понятие приказа было расширено и стало применяться не только по отношению к устным распоряжениям, но и в связи с «молчаливым» волеизъявлением, которое можно свести к невмешательству в распоряжения подчиненных. При всей изобретательности этих мер модель приказов, подкрепленных угрозами, скрывает в правовой сфере больше, нежели выявляет; попытка свести все разнообразие законов к этой простой и единой форме приводит к тому, что праву навязывается ложное единообразие. На самом деле поиск единообразия в данном случае ведет к ошибкам, ибо, как это будет видно из пятой главы, важнейшей особенностью права является слияние в нем различных типов правил [25].