4.3. Як право «стає свідомим»: подія «правосвідомості»

4.3. Як право «стає свідомим»: подія «правосвідомості»

У сучасному українському правознавстві загальноприйнятою дефініцією правосвідомості є «сукупність ідей, поглядів, теорій, почуттів, переживань, тощо стосовно бажаного або дійсного права, які виражають ставлення до нього певного індивіда, колективу чи суспільства в цілому»[323]. Відповідно, за рівнями правосвідомість поділяється на «правову ідеологію» і «правову психологію», за «якістю» на «буденну», «теоретичну» та «професійну», за «кількістю» її носіїв — на індивідуальну, групову, суспільну, загальнолюдську[324]. Проте всі ці визначення і класифікації, на жаль, не дають відповіді, стосовно чого саме відбувається це ставлення, яке виражається в феномені правосвідомості. Адже якщо на місце «права» поставити «закон», «прецедент», «звичай», «ідею права», тощо, то ця дефініція не зазнає жодної шкоди.

Незважаючи на деяке пожвавлення філософсько-правової дискусії, проблема досі не розв’язана[325]. Причини треба шукати, насамперед, у тому, що, незважаючи на задекларований відхід від марксизму, в дослідженнях або фактично (з незначними відмінностями) калькується марксистська структура свідомості, яка відображена у наведених вище класифікаціях, або взагалі неможливо зробити висновок, на підставі чого правознавець структурує досліджуване явище, тобто правосвідомість свідчить про повну відсутність конкретної методології дослідження[326].

Отже, потрібна філософська методологія, яка дала б нам «ключ» до права. У філософії XX ст. найбільш відомою спробою аналізу свідомості стала феноменологія. Її фундатором був геніальний німецький філософ Е. Гуссерль. «Феноменологія» є вченням про феномени свідомості. Під «феноменом» Е. Гуссерль, на відміну від Канта, не розуміє явище, яке є «даним» у ході чуттєвого пізнання та «протистоїть» осягнутому інтелектуально «ноумену». «Феномен» феноменології — це усвідомлювана предметність, яка має певний сенс. Свідомість Гуссерль не розуміє традиційно, як певну «комору», де зберігаються різноманітні уявлення. Він стверджує, що фундаментальною властивістю свідомості є інтенціональність, тобто «спрямованість» на щось. За Гуссерлем, свідомість ніколи не існує «взагалі», а завжди є спрямованою. Тому мова не йде про те, що «спочатку» існує свідомість, «потім» якийсь предмет, а у «третій» проміжок часу свідомість «схоплює» той предмет. Оскільки свідомість завжди спрямована, всі три зазначені моменти мають місце одночасно.

У структурі такої інтенції свідомості Е. Гуссерль виділяє «ноему» і «ноезис». Ноема — це «що», на яке спрямована увага. Ноезис — це «як» цієї спрямованості: адже ми можемо бути спрямовані на «щось» у безпосередньому спогляданні, у роздумах, згадуючи про щось чи уявляючи собі його, тощо.

Метою цих операцій є виділення ейдосу, сутності тієї предметності, на яку спрямована увага феноменолога. Таким чином, на відміну від суб’єктивного ідеалізму, який вважає всі предмети змістом чи породженням нашої свідомості, Е. Гуссерль каже, що свідомість в інтенційності тільки осмислює ті чи інші предметності. Адже, як слушно зазначав ще Платон, очима я не бачу ідеї, я бачу її розумом. Тому самим фактом чуттєвого сприйняття я не можу пояснити, чому я ідентифікую той чи інший предмет як саме такий.

Але тут постає певна проблема. Коли я, наприклад, сприймаю чашу, я достеменно не знаю, чи належить цей сенс, «ейдос чашності» речі самій по собі, чи я некритично запозичив його з досвіду. Проте зрозуміло, що те знання, яке запозичене з досвіду, має випадковий характер, не може претендувати на аподиктичність. Тому для досягнення справжнього «ейдосу» Е. Гуссерль вводить операцію під назвою «редукція».

Цей термін позначає процедуру так званого «взяття в дужки». На першому етапі, який отримав назву «емпіричної редукції», я беру в дужки всі ознаки чи якості предмету, які відомі мені з досвіду. Таким чином, я отримую предмет, «очищений» від усіх емпіричних, а отже, «випадкових» властивостей. На другому етапі ейдетичної редукції я редукую так звані «трансцендентні ейдоси», запозичені «зовні», залишаючи лише ейдоси, «іманентні свідомості», знання про які є аподиктичним. Третій етап полягає у редукції «емпіричної свідомості» самого феноменолога, коли у підсумку залишається сама трансцендентальна, «праспрямована» свідомість та іманентні їй ейдоси.

Проте у підсумку феноменологія, здається, залишається перед питанням: чи належить «очищений» у ході редукції ейдос свідомості чи «речам» самим по собі (проникнення до яких («Zu den Sachen selbst!») є відомим девізом феноменології). І тут слід чітко уявляти собі. Свідомість феноменології не є певним «центром розсипки інтенцій». Таким є трансцендентальне «Я». Свідомість феноменології означає «подію завжди вже усвідомлення чогось». Тому питати «чи» про речі, «чи» про свідомість некоректно: нема ані «порожньої» свідомості, яка «згодом» наповнюється речами, ані «речей», які «згодом» висвітлюються свідомістю. Речі і трансцендентальне «Я» являють собою у феноменології певний корелят, існуючи одночасно у вигляді події під назвою «свідомість»[327].

Тут ми можемо повернутися до права. Отже, з усього викладеного зрозуміло, що «іманентно» правових речей не існує. Закон чи судове рішення завжди можуть виявитися неправом у той час як, наприклад, блискавка тривалий час мала правовий сенс, на ордаліях вказуючи на особу винного. Відповідно, слід з’ясувати, завдяки чому відбувається подія усвідомлення права (правосвідомості), коли певні предметності в ході їх інтерпретації отримують «правовий статус».

Як відомо, вчення про інтерпретацію має назву «герменевтика». Згідно з поширеною думкою, герменевтика має своїм завданням тлумачення правових текстів. Під текстами звичайно розуміються так звані «класичні» джерела права — закони, судові рішення, тощо. Однак за такого підходу стає незрозуміло, чим «герменевтичний» підхід відрізняється від так званих «класичних» засобів тлумачення нормативно-правових актів: логічного, історичного, порівняльно-правового та інших, які були відомі ще за часів античності. В чому, власне, полягає специфіка саме герменевтично-правового підходу?

Як можна припустити, особливість правової герменевтики якраз і буде полягати у тому, що лише у герменевтичному ключі стає можливим задати ті питання і отримати такі відповіді, які не потрапляють у поле нашого зору на позитивістському, історичному та інших шляхах інтерпретації. В чому ж полягає специфіка герменевтичного запитування? Як пише відомий німецький філософ Г. Гадамер, герменевтичним прафеноменом є те, що будь-яке висловлювання може бути зрозумілим лише як відповідь на певне питання, явно чи латентно задане[328].

На підставі викладеного можна припустити, що правова герменевтика ніколи не шукає відповідь на питання про сенс «тексту взагалі». За словами того ж Г. Гадамера, юрист осягає сенс закону лише з точки зору конкретного випадку і задля нього. Сенс закону конкретизується завдяки усім випадкам його застосування[329]. Отже, герменевтику завжди цікавить те, на яке питання відповідає той чи інший текст, який лише так і стає «змістовним», тобто придатним до розуміння. Відповідно, герменевтика має місце не будь-де, коли хтось намагається осягнути текст, а лише тоді, коли текст включає в себе і те питання, відповіддю на яке він є.

Слід зазначити, що це питання у правовій сфері далеко не завжди виражене письмово або навіть вербально. Адже текст закону (і навіть будь-якого іншого правового акта) завжди є відповіддю на «суспільні потреби», коли певні процеси у державі і суспільстві «вимагають» правової регламентації, викликаючи необхідність прийняття та/або застосування певного правового акта. Саме правосуддя є специфічною формою відповіді на потребу в з’ясуванні того, що, власне, сталося і які правові наслідки це має.

Таким чином, герменевтичне запитування самим фактом свого існування вказує на певні константи, які становлять його специфіку.

По-перше, це розширене розуміння феномену «тексту», під яким, окрім змісту відповідного джерела права, розуміються і ті обставини, «відповіддю» на які є той чи інший правовий акт.

По-друге, особливий спосіб буття герменевтики, яка є не «чистим теоретичним пізнанням», а модусом існування «розуміючого», обумовленим зверненим до нього питанням у вигляді фактичних обставин, які вимагають свого правового вирішення.

По-третє, відсутність тенденції до встановлення панування над текстом шляхом створення аксіоматичних правил його інтерпретації. Герменевтична позиція є «залежною» від тексту, викриваючи його приховані передумови, розшифровуючи те питання, яке завжди передує тексту.

Таким чином, можна припустити, що «право» у події «правосвідомості» може бути зрозумілим як відповідь на певне, явне чи приховане, питання. Отже, що це за питання, відповіддю на яке є «право»? Якщо «справа знаходиться в суді», то все ясно: питання є «що сталося» і які правові наслідки треба застосувати задля справедливого вирішення справи. Проте де критерії справедливості? Як ми вже згадували раніше, навряд чи суддя або присяжні могли б знати про відмінне від закону право, якби його вже не було в житті. Тому «право» — це відповідь не тільки у суді, але й у житті. Як вірно каже С. І. Максимов, ми знайомимося з правом як люди до того, як стикаємося з ним як громадяни. Право є часткою нашого буття як людських істот[330]. Отже, ми повинні реконструювати досвід «звичного спілкування» з правом, яке відбувається, насамперед, у людському бутті. Як відомо, людське буття є предметом осмислення філософії екзистенціалізму та фундаментальної онтології.

Екзистенціалізм, який ставить метою пошук сенсу людського існування (найвідоміші представники — А. Камю, Ж.-П. Сартр, К. Ясперс, Г Марсель), базується на різниці між «несправжнім», тобто повсякденним, уніфікованим, масовим буттям людини, і «справжнім», унікальним існуванням — екзистенцією. Відповідно, на думку екзистенціалістів, право, яке встановлює єдині для всіх правила та індиферентне до індивідуальності, належить до сфери «несправжнього» буття[331].

Дещо інша картина у фундаментальній онтології. Як відомо, це вчення (започатковане учнем Е. Гуссерля — німецьким філософом М. Гайдеггером) має на меті прорив не до сенсу буття людини, якого прагнуть екзистенціалісти, а до сенсу буття взагалі[332]. Проте для цього слід спершу зрозуміти, як буття стає відомим нам, що викликає необхідність розкрити онтологічну структуру людини. Як вказує М. Гайдеггер, фундаментальною рисою людського буття є те, що людина завжди виходить у своєму існуванні за власні межі — трансцендує. Тому екзистенція для М. Гайдеггера є «екзистенцією», своєрідним «екстазом», виходом за межі власної індивідуальності[333].

Куди ж «виходить» людина? Звичайно, до Інших. Однією з фундаментальних рис — екзистенціалів людського буття за Гайдеггером є спів-буття (Mitsein) з Іншими. При цьому слід мати на увазі, що, як вірно підказує Г. Гадамер, співбуття не має на увазі простого емпіричного факту співіснування двох суб’єктів, але фундаментальне існування у модусі «ми», «первинну спільність», а не саме фактичне доповнення «Я» певним «Ти»[334]. Як писав сам М. Гайдеггер, самотність не зникає внаслідок простої наявності поряд когось, проте сам факт самотності як нестачі Іншого вказує на «вписаність» останнього у структуру нашого буття[335].

Отже, здається, саме тут слід почати шукати право[336]. Звичайно, для М. Гайдеггера право не мало значення на шляху до сенсу буття як такого. Але аналізуючи феномен вини, він зробив деякі кроки, які допоможуть нам. Як зазначає німецький філософ, «вина» має два значення: «бути-винним», тобто зобов’язаним комусь, і «бути-причиною» чогось. Вони збігаються у тому, що ми назвемо «завинити», тобто через винність порушити право і зробити себе таким, що підлягає покаранню…Провинність відбувається не через правопорушення як таке, а через те, що я винен у тому, що Інший у його екзистенції є поставленим під удар, збитим з пуття або навіть зламаним. Ця винність перед іншими можлива і без порушення «публічного закону»[337].

Таким чином — робить висновок М. Гайдеггер — буття винним є буття-ос- новою для скривдженості екзистенції Іншого. Воно є нескоренням наказу, який звернено до екзистуючого буття з іншими. Не заглиблюватимемось, як виникають такі накази і як на основі такого виникнення повинен розумітися їх характер вимоги і закону[338].

Як можна бачити, «порушити право» означає для Гайдеггера нескорення певному наказу, який не слід ототожнювати з «публічним законом». Навпаки, виникнення такого наказу тільки і є онтологічною передумовою закону. Особливо важливо наголосити те, що цей наказ звернуто не до самотнього індивіда, а до екзистуючого буття-з-Іншими. Тільки тоді, коли особа виходить за власні межі у спів-бутті з Іншими, цей наказ являє себе одночасно як мені, так і Іншому, з яким я зустрічаюсь у тому чи іншому фактичному правовідношенні.

Таким чином, право є певний наказ, який звернено до екзистуючого буття з іншими. Але що це за таємничий наказ? І яким чином він стає відомим?

Як було сказано вище, як «питання», так і «відповідь» у праві не завжди виражені вербально. Найвідомішим прикладом є конклюдентні угоди, коли воля осіб укласти і виконати їх відбувається без жодного слова, шляхом вчинення певних дій. Тому право як наказ може бути зрозумілим як «відповідь» на питання, що «задається» шляхом розкритої можливості вчинення певного діяння (дії чи бездіяльності). Зрозуміло, що це діяння щодо інших осіб. Адже у правовому аспекті будь-яке діяння кореспондує з відповідним Іншим. Наслідком вчинення/невчинення цих дій є відповідний «статус» як тієї особи, котра діє першою, так і тієї, на котру спрямовано цю дію і яка відповідним чином «реагує» на це. Розглянемо це на прикладі. Особа, яка хоче здійснити купівлю товару, пропонує гроші продавцеві. Той може або прийняти гроші і передати товар (і тоді у нас будуть покупець і продавець), або відмовитися (тоді в нас не буде ані покупця, ані продавця), або прийняти гроші і не передати товар чи, як варіант, передати товар неналежної якості (делікт: у нас є потерпілий і є правопорушник).

Як можна бачити, у співбутті з іншими будь-якому способу буття однієї людини (покупець, потерпілий, тощо) кореспондує відповідний спосіб буття Іншого (продавець, правопорушник, тощо). Отже, за влучним висловом німецького філософа права В. Майхофера, наше буття з Іншими завжди є не «існуванням взагалі», а специфічним буттям-як (Alssein): продавця і покупця, орендатора і орендодавця, правопорушника і потерпілого, адвоката і прокурора, тощо[339]. Тому можна зробити висновок, що правопорушення, «коли Інший у його бутті поставлений під удар, збитий з пуття або навіть зламаний», відбувається тоді, коли хтось з учасників конкретних правовідносин «не є як справжній: лікар, продавець, викладач, тощо». Якщо лікар «по-справжньому не лікує», він «ставить під удар» пацієнта (який як такий має певне коло прав і обов’язків), коли викладач «по-справжньому не викладає», він зачіпає інших у їх можливостях «бути студентами», тобто отримувати знання.

Отже, чим відрізняється з цієї точки зору правомірна поведінка від протиправної? «Фактичним» критерієм є зашкодження можливостям Інших. «Правовим» критерієм є нескорення вищезгаданому наказу. І знову ми змушені спитати: що ж це за наказ?

Як уже було сказано, наказ звернено не «лише до мене чи до тебе», а до «нас обох», коли ми, виходячи за власні межі, звертаємося один до одного у відповідних правовідносинах. За ці межі я можу вийти двома способами: правомірно чи протиправно. Відповідно, наказ є «на-каз» як «казання-на» відповідний спосіб виходу за власні межі. Таких способів можна виділити три. По-перше, це «ритуал», коли для настання бажаних правових наслідків досить вчинення певних дій (наприклад, укладання угоди). По-друге, це «прохання», коли, окрім «ритуалу», необхідна ще згода певної «вищої» інстанції (наприклад, звернення до посольства за візою). По-третє, це «змагання», коли слід «перемогти» когось (спортивні змагання, конкурс у ВНЗ, тендер, тощо)[340].

На відміну від зазначених правомірних способів виходу за власні межі у правовідносинах, правопорушення «руйнує» відповідний модус буття Іншого: так, коли недобросовісний продавець обдурює покупця, останній вже не є «покупцем», тобто «тим, хто купує», — внаслідок зазначених дій він став «тим, хто потерпає від порушення», — потерпілим.

Таким чином, можна зробити висновок, що право у житті існує у вигляді наказу як «казання-на» те, «як бути» (чи краще: «ким бути») у відповідній ситуації. Тобто, іншими словами, «вказуючи-на» модус відповідного виходу за власні межі, право, як наказ, є «відповіддю» на питання «як бути» у тому чи іншому випадку. Себто право не є певним «сущим» на зразок ідеї права, закону чи прецеденту. Воно існує як подія «право-с-відомості», тобто усвідомлення певного «наказу», казання-на-те, «як» (чи «ким») бути у конкретній ситуації так, щоб «не поставити під удар, збити з пуття або зламати» Іншого у відповідному модусі його існування.

Проте як, звідки стає відомо, «як саме бути»? Яким чином людина здатна усвідомити модус адекватної поведінки у відповідних обставинах? Раніше вже було сказано, що посилання на «совість» чи «здоровий глузд» зазвичай є дуже хиткою, оціночною категорією.

Тут на допомогу повинна знову прийти філософія. Як відомо, М. Гайдеггер, відповідаючи на питання, яким чином людині стає відомим «світ» у цілому, вказує, що в онтологічному устрої людини можна виділити три фундаментальні модуси існування, в яких вона «розмикає світ». Тут слід мати на увазі, що людина в М. Гайдеггера жодним чином не може бути ототожнена із «суб’єктом», який «відкриває об’єктивний світ» у ході пізнавальної діяльності. Адже фундаментальною структурою людського існування, окрім «спів- буття-з-Іншими», є «буття-у-світі» (In-der-Welt-sein)[341]. Людина — наголошує М. Гайдеггер — ніколи не існує у «вакуумі»: вона завжди існує у світі і серед інших. Внаслідок цього пізнання, згідно з М. Гайдеггером, не є «абстрактно- теоретичною діяльністю», а модусом існування людини, частиною її життєвої практики.

Серед фундаментальних модусів людського буття М. Гайдеггер називає три: розташування, розуміння, та промова («Rede», яку не слід плутати з мовою: «Sprache»),

«Розташування» (Befindlichkeit), за Гайдеггером, означає те, що у спільному бутті-з-Іншими ми займаємо щодо Інших певне становище. Його не слід плутати із «соціальним місцем» людини у суспільстві. «Розташування» покликане вказати на той факт, що людина завжди існує у певному просторі, утвореному відносинами з іншими людьми (мова, звичайно, йде не про фізичний, а про буттєвий простір). У цьому специфічному «місці» людина може бути «зачеплена» Іншими і сама «зачіпати» когось. Онтично цей феномен є ніщо інше, як «настрій», «налаштованість»[342]. М. Гайдеггер стверджує, що онтологічним фундаментом налаштованості саме і є «розташованість». Будучи завжди вже «розташованими», займаючи власну позицію у світі, ми можемо завдяки цьому сприймати певні явища і адекватно себе поводити.

Як «розташування» не є фізичним явищем, так і розуміння — не «чистий» інтелектуальний процес. «Розуміння», за Гайдеггером, теж означає фундаментальний спосіб буття з Іншими та буття-у-світі[343]. М. Гайдеггер характеризує розуміння як буття-до Іншого, спрямованість, пра-налаштованість на зустріч з Іншим, завдяки якій можливе будь-яке спів-розуміння. Розташованість та розуміння нерозривно пов’язані одне з одним: розуміння завжди налаштоване, налаштованість завжди є розуміючою — підкреслює М. Гайдеггер[344].

«Розташованість» та «розуміння» рівною мірою обумовлені промовою. Промова є артикуляцією зрозумілості і також є екзистенціалом — модусом буття людини[345]. Артикулюючи щось, вона одночасно осягає той феномен, який артикулюється. Те, що артикулюється, є смисл. Можливостями промови М. Гайдеггер називає мовчання та слухання: в них також може бути експлікований смисл феномену (згадаймо латинське «cum tacent clamant»)[346].

Отже, щоб відповісти на питання, яким чином людині стає доступним право поза позитивним законом, слід віднайти ті модуси розташованості, розуміння та промови, в яких існує людина, коли їй розкривається право[347].

Правова людина завжди розташована щодо Інших як жива та вільна. Мертва людина — вже не суб’єкт, а об’єкт права. Невільна людина теж немовби викинута з правового простору: її вчинки не мають правового значення. Така людина є принципово неосудною (згадаємо правове становище раба). Людина, яка позбавлена свободи, не має можливості на щось впливати. Право як можливість вчинити діяння, яке мало б правове значення, для неї закрите.

Звідси можна припустити, що свобода саме і є тим способом розташованості, в якому людині відкривається право як на-каз на спосіб вчинення її вільних дій.

Як розташованість нерозривно пов’язана з розумінням, так і свобода корелює з відповідальністю. Відповідати за свої вчинки може лише вільна людина. Відповідальність не просто означає, що, існуючи як вільна, людина одночасно розуміє, що її вчинки призведуть до певних наслідків. Під відповідальністю як модусом розуміння, звичайно, не мається на увазі «чиста інтелектуальна можливість» осягнення наслідків власного вчинку. «Буття-відповідальним» є тим способом існування, коли людині у її бутті-з-Іншими одночасно розкритий той Інший, модус буття якого є відповідним її вчинку. Так, я розумію, що реакцією на мій вчинок стосовно іншої особи буде «відповідь» у вигляді «відповідного правового статусу», модусу буття цієї особи. Як приклад, коли я купую річ, відповідне буття Іншого є буття-продавцем (корелят мого буття-покупцем), якщо я її краду, то я «ставлю під удар» «буття-власником» чи «продавцем» Іншого, яке стає «буттям-потерпілим», відповідним моєму «буттю-крадієм». Тому «буття-відповідальним» є, насамперед, те існування, до якого «повертаються» відповіді на його вільні вчинки. При цьому «первинним модусом» цього повертання є не традиційні «правові наслідки» діяння у вигляді застосування санкції чи заохочення, а зміна «правового статусу Іншого», який, відповідно, змінює мій правовий статус. Отже, на противагу розповсюдженій думці, я безпосередньо своїми вчинками не «створюю» свій правовий статус: він є наслідком «відповіді», «реакції» у вигляді зміни відповідного статусу того, на кого спрямовані мої вчинки. Тут слід уточнити, що мова не обов’язково буде йти про те, що «винна» чи «потерпіла» особи «знають одна про одну» і їх відповідний статус є наслідком цього знання. Навіть коли злочинця ніколи «фактично» не викриють, від цього він не перестане «бути-злочинцем».

Таким чином, у фундаментальних модусах буття-вільною та буття- відповідальною людині стає доступним право: подія вільно-відповідального усвідомлення наказу як «казання-на» відповідний спосіб спів-існування, який не дає поставити Іншого у його можливостях під удар, збити з пуття, тощо. Відповідно, непідкорення цьому наказові має наслідком «відповідь» у вигляді зміни правового статусу, по-перше, потерпілого, а по-друге, і порушника, що, в свою чергу, означає «замкненість у певних можливостях» спів-існування[348]. Тут необхідно зазначити, що у даному контексті «відповідальність» не розуміється «традиційно» вузько, як «обов’язок перенести негативні наслідки вчиненого». Адже «відповіддю» на правомірні дії також є відповідна зміна правового статусу: так, коли я купую річ, наслідком мого вчинку є буття-продавцем Іншого і «відповідне» на це моє буття-покупцем.

Проте як бути з тим, коли людина «ухиляється від відповідальності», тобто фактично «не визнає», що саме вона вчинила певні дії або внаслідок їх є порушником? Саме тут на допомогу приходить третій модус — промова права. Він становить онтологічно-екзистенційне підґрунтя феномену правосуддя.

Тобто правосуддя вступає в гру тоді, коли неможливо чітко встановити а). Хто вчинив те діяння, «яке ставить під удар, збиває з пуття або навіть ламає Іншого в його екзистенції»; і б). Чи є це діяння справді таким, що відповідним чином змінило правовий статус людини, зробивши її потерпілою, а того, хто вчинив його, правопорушником? Як уже було сказано, перше питання є питанням «достатності і переконливості доказів», тобто суто процесуальним і може бути вирішене на підставі здорового глузду. Для того ж, щоб вирішити друге питання, слід встановити, ким насправді є той, хто постає перед судом. Прояснити це можливо саме за допомогою промови права. Як писав стосовно судового процесу французький філософ П. Рікер, суд є тим місцем, де слово права є вищим за насильство[349]. В унісон йому звучить висловлювання грузинського філософа М. К. Мамардашвілі, який вказує, що в будь-якому законі, окрім його прямого змісту, існує те, що можна назвати силою мови, яка полягає у тому, щоб назвати все власними іменами, артикулюючи існуюче, як воно є[350].

Як можна бачити, вирішуючи в ході правосуддя це питання, суд наче «заступає» собою особу, яка постає перед судом, «відповідаючи» на те питання у вигляді зміни модусу буття потерпілого, від відповіді на яке «правомірно чи протиправно» ухиляється підсудний або відповідач. У випадку відсутності відповідного закону суд наче «стає на місце» цих осіб і намагається відповідно зрозуміти, чи є діяння відповідача чи підсудного адекватним ситуації, яка склалася? Як насправді змінився правовий статус потерпілого чи позивача і як це відповідно повинно відбитися на підсудному чи позивачеві?

Досягти цього можливо тільки у ході промови права. Адже, як уже було сказано, у певних випадках вона є «ексклюзивною відповіддю» на запитання, як (ким) бути? Тут слід додати, що саме це становить специфіку суду присяжних. Бо суддя, поважний посадовець, має досить незначні шанси «опинитися на місці» підсудного, потерпілого, відповідача чи позивача. На відміну від цього, присяжні як «прості громадяни» часто набагато чутливіші до особливостей конкретної ситуації та адекватних способів поведінки. Цей третій модус, промова права, в якій у ході «заступання» відповідно артикулюється «хто є хто», може бути названий буттям-справедливим.

Отже, буття-справедливим як промова права є третім способом буття людини, в якому їй доступне право. За словами М. Гайдеггера, щоб мислити людину як людську істоту, а не просто живу сутність, слід найперше звернути увагу на те, що людина є істотою, яка здійснюється через вказування (курсив мій — О. С.) на те, що є, коли у подібному вказуванні з’являється суще як таке. До того, що є, тобто залишається визначеним на основі буття, належить те, що може бути, що має бути, що було[351]. Отже, сама специфіка людського буття полягає в артикуляції всього існуючого, як воно є (справжній статус осіб, які беруть участь у процесі), було (фактичні обставини справи) чи має бути (відповідні правові наслідки). Цей істинний спосіб буття людини у правовій ситуації полягає, насамперед, у тому, щоб називати речі своїми іменами, артикулювати існуюче, як воно є (М. К. Мамардашвілі). В іншому випадку пануватиме несправедливість, коли злочини називатимуться правомірними діями, а правомірні дії — правопорушеннями, і справедлива міра між вчинками та їх наслідками буде невідворотно загублена.

Таким чином, трьома модусами буття людини, у яких їй доступне буття права поза позитивним законом, є буття-вільним, буття-відповідальним, буття-справедливим. Існуючи як вільна, людина осягає можливість власних правових діянь. У бутті-відповідальною відкриті наслідки таких вчинків як для самої людини, так і Інших. Мовна артикуляція істинного, адекватного, справедливого співвідношення між дією та її правовими наслідками можлива у третьому способі існування — промові (мовній артикуляції) права як наказу — бутті-справедливим.

Висновки. Таким чином, викладені вище міркування дають змогу дійти наступних висновків.

1. Слід чітко розрізняти феномени судочинства (формально-законна діяльність із постановления судових рішень) і правосуддя (полягає, насамперед, у застосуванні правових наслідків, відповідних скоєному діянню), яке ґрунтується на праві, що може і не співпадати із законом.

2. Найважливішими конституційними основами правосуддя, які повного мірою досі не експліковані, є верховенство права та здійснення правосуддя присяжними.

3. Верховенство права слід розуміти як право суду не застосовувати відповідний закон для вирішення справи. Суд, що дійшов висновку про несправедливість певного закону, виходячи з конституційного принципу верховенства права, не повинен застосовувати для розв’язання справи цей закон. Під несправедливістю у даному разі слід розуміти такий стан речей, коли наслідки діяння, зазначені у законі, є явно невідповідними впливу цього діяння на правопорядок. У цьому разі суд мусить безпосередньо застосувати право, визначивши такі наслідки для скоєного діяння, які дали б можливість відновити порушенні умови людського співіснування і (або) зміцнити правопорядок у цілому. Серед гарантій проти судових помилок та зловживань принципом верховенства права можна назвати право на оскарження судового рішення у суді вищої інстанції або безпосереднє застосування судом норми права як підставу неможливості виконання такого рішення до обов’язкового розгляду такої справи Верховним Судом.

4. Присяжні мають брати участь у розгляді справи не у складі колегії суддів, а самостійно. До їхньої компетенції повинні належати питання про достатність/недостатність доказів, якими підтверджувалось/спростовувалось би твердження про вчинення підсудним інкримінованого діяння, а також про те, чи є це діяння протиправним або ж адекватним тій ситуації, що сталася.

5. Право не охоплюється його традиційними визначеннями через ідею права, закону, прецеденту, тощо. В подібному випадку воно перетворюється на пусте загальне поняття, яке не має власного змісту, а слугує для позначення сукупності інших явищ.

6. Задля осмислення феномену права слід звернутися до філософських вчень феноменології, герменевтики, фундаментальної онтології.

7. Наслідком цього звернення до зазначених філософських напрямків є тлумачення відмінного від закону права як події усвідомлення наказу, яка відбувається при вчиненні певних діянь. Під подією наказу розуміється подія вільно-відповідального усвідомлення людиною способу вчинення діянь щодо інших людей.

8. Під усвідомленням мається на увазі не «чисто інтелектуальне» осягнення власного вчинку, а фактичний спосіб співіснування з іншими людьми, в якому людині завжди-вже відкритий той Інший, з яким вона вступає у відповідні правовідносини.

9. Мірою проти можливих непорозумінь є існування людини у модусі буття-справедливою, коли шляхом промови права існуюче артикулюється, як воно є, було, а також має бути. Це і становить зміст правосуддя, коли осмислюється, хто є той, хто постає перед судом, що відбулося (правопорушення/правомірний вчинок) та які правові наслідки слід застосувати до вчиненого діяння.

10. Таким чином, у правосудді застосування права носить додатковий характер стосовно закону (див. п. 3 Висновків), а присяжні та судді мають різну компетенцію. Присяжні мають вирішувати питання процесуального права (доведеності та складу правопорушення), в той час як суддя розв’язує питання про застосування закону в разі визнання присяжними доведеності вчинку та його протиправності.