8.1. Проблема розуміння понять «правосуддя» і «судова правотворчість» у сучасній українській та російській теоретико-правовій науці

8.1. Проблема розуміння понять «правосуддя» і «судова правотворчість» у сучасній українській та російській теоретико-правовій науці

Правосуддя і судова правотворчість тісно пов’язані між собою, що виражається в існуванні системи взаємозв’язків між ними. Зв’язки між цими двома вельми складними для наукового аналізу явищами носять об’єктивний характер, оскільки і правосуддя, і судова правотворчість є безпосередньо похідними від діяльності суду, судової влади. Здійснення правосуддя є первинною функцією суду, водночас при відправленні правосуддя суд може за певних умов займатися ще і правотворчістю.

Зважаючи на це, завданням цього нарису є з’ясування змісту взаємовпливу правосуддя і судової правотворчості.

Проблематика взаємодії правосуддя і судової правотворчості є надзвичайно плідною для її наукової розробки, що пояснюється багатоаспектністю зазначених явищ та їх важливістю для належного функціонування всього механізму правового регулювання. Однак і у вітчизняній, і у російській теорії права на сьогодні відсутні будь-які спеціальні дослідження з вказаних питань. Втім, це є природним, зважаючи на те, що рівень теоретико-правової дослідженості правосуддя і судової правотворчості (навіть як окремих правових явищ) наразі перебуває лише на стадії початкової розробки.

Поверхове ставлення до необхідності з’ясування сутності правосуддя і судової правотворчості є наслідком радянської наукової традиції. Тому до початку 2000-х років вказані поняття взагалі «випали» з умовного кола питань, що досліджувалися теорією права. Передусім це стосується дефініцій правосуддя і судової правотворчості. Відсутність чітких і обґрунтованих підходів до визначення того чи іншого явища демонструє, зокрема, неналежний рівень його вивчення. Адже «в юриспруденції, як і в будь-якій науці, завдання визначення (дефініції) як логічної операції над поняттями полягає у тому, щоб розкрити зміст цих понять шляхом вказівки на основні, істотні ознаки предмету, що вивчається, які відрізняють його від інших суспільних явищ і виокремлюють з числа правових»[795].

Не буде перебільшенням зазначити, що наука починається з розробки її понятійно-категоріального апарату. Адже саме в категоріях і поняттях у логічній формі відображаються накопичені знання про те чи інше явище. За мірою збільшення інформації про предмет дослідження система категорій і понять, яка відображає та закріплює цю інформацію, перебуває у постійному процесі розвитку: узагальнюється, виводиться на вищий ступінь узгодженості, розширюється і уточнюється. Досягнувши певного рівня, категоріальний апарат науки, по-перше, фіксує у системі категорій і понять наявні знання про певний предмет і стає надійним фундаментом для подальших його досліджень; по- друге, починає відігравати роль своєрідного критерію логічності, несуперечливості, раціональності нових знань про предмет дослідження; по-третє, сам стає предметом вивчення з метою власного удосконалення.

Нівелювання значення належного використання наукових категорій і понять призводить до необґрунтованих висновків і гальмування розвитку науки. Особливо це стосується категорій і понять теорії держави і права, які, як вірно вказував П. Недбайло, мають керівне значення для всіх юридичних наук, оскільки в них закріплюються загальні, основні і найбільш істотні закономірності розвитку всієї правової реальності[796].

Зважаючи на викладене, у цьому підрозділі будуть розглянуті дефініції понять «правосуддя» і «судова правотворчість», що є необхідною умовою для подальшого з’ясування їх взаємозв’язків між собою.

Суди створені і діють для того, щоб здійснювати правосуддя, метою якого є захист прав і свобод людини. Ця теза нині набула цілком аксіоматичного характеру, закріплена на рівні закону (Стаття 2 Закону України «Про судоустрій України»: «Суд, здійснюючи правосуддя, на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави»), хоча ще кілька десятків років тому у вітчизняній юридичній літературі суди розглядалися виключно як складові державного апарату, що здійснювали одну з форм державного примусу у вигляді правоохоронної діяльності. Радянська юридична наука виходила з того, що основним призначенням суду є охорона правопорядку, яку, крім суду, здійснювали ще й органи прокуратури, міліції, державної безпеки, нотаріату, тощо. Як правильно зауважує В. Скітович, тоді вважалося загальновизнаним, що реалізація правосуддя відрізняється від діяльності інших правоохоронних органів лише в аспекті спеціальної компетенції суду, тобто його особливими повноваженнями щодо розгляду цивільних і кримінальних справ, а також процедурою здійснення цього розгляду[797]. Вітчизняні теоретики права також погоджуються з тим, що ще зовсім недавно вітчизняна юридична наука розглядала суд як правоохоронний орган, а не орган правосуддя, що гарантує захист прав і свобод громадян[798].

Зрозуміло, що простої констатації неправильності позиції про те, що суди належать до правоохоронних органів, а правосуддя — до правоохоронної діяльності, є замало для з’ясування сутності правосуддя.

Функцією суду як суспільної інституції є захист (або гарантування) Права шляхом розгляду правових спорів. Саме особливий спосіб захисту Права і відрізняє суд від інших правоохоронних державних органів. Тому від того, як ми розуміємо Право, залежить і наше розуміння правосуддя.

Якщо слідом за радянським ідеологічним юридичним позитивізмом розглядати право як інструмент придушення пануючим класом інших класів, то поняття правосуддя наповниться «етатистським» (державницьким) змістом, де головний акцент буде поставлено на виконанні судом певної функції держави.

З іншого боку, якщо під правом, наслідуючи прихильників природно-правової концепції, розуміти одну з форм реалізації принципу справедливості (який є основним для більшості різновидів вказаної концепції[799]), що лежить в основі природних прав людини, то розуміння правосуддя збігається з пошуком судом справедливості у конкретному випадку, тобто зі справедливим захистом прав людини. Виходячи з цього, правосуддя існує для захисту справедливості, яка матеріалізується в основних і невідчужуваних правах людини. Як вірно у зв’язку з цим зазначається у літературі, «завдання прав людини — підтверджувати реальність справедливості»[800].

Ми схиляємося до природно-правового підходу, оскільки саме він найбільше відображає природу суду, яка у свідомості людини з давніх часів асоціюється із справедливим вирішенням спору.

При цьому цікавим та досить показовим є той факт, що розуміння справедливості як призначення (мети) і Права, і правосуддя для середньостатистичної людини є таким, що не потребує додаткового доведення. Справедливість виступає як основна цінність, з якою людина пов’язує Право і правосуддя. Пояснення цьому слід вочевидь шукати не в раціональних доводах, а в культурно-психологічному вимірі життя людини, що склався історично. У даному випадку мова йде про правосвідомість, а точніше — про одну з її складових частин: правову психологію. У зв’язку з цим ми поділяємо думку Ю. Калиновського про те, що найважливішим елементом правової психології особистості є правова совість, інтуїтивне розуміння, прагнення до справедливого («життєвого»), морального права[801]. Відомо, що, незважаючи на різницю між мораллю і правом, вони мають єдину систему цінностей, яка заснована на вимогах справедливості до поведінки людини.

Не заперечуючи можливості (і навіть доцільності) досліджувати теоретико-правові основи змісту правосуддя з точки зору юридичного позитивізму, соціології права та інших концепцій, ми у даній роботі розглянемо поняття правосуддя з позицій природно-правового підходу, який, у свою чергу, базується на справедливості.

Ідея про розгляд правосуддя як справедливого судового вирішення спорів не є новою для вітчизняної юридичної науки і практики. Так, вказану ідею закріплено, наприклад, у мотивувальній частині Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора: «Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах». Отже, Конституційний Суд цілком слушно наголосив на двох моментах у розумінні правосуддя: змістовному або ціннісному (відповідність вимогам справедливості) та цільовому (поновлення в правах).

У науковій літературі, як правило, йдеться саме про ідею правосуддя як справедливості, а не про концепцію правосуддя як справедливості. Так, на рівні наукових праць відсутні дослідження особливостей функціонування правосуддя в рамках правової системи, механізму правового регулювання, у контексті його зв’язків з іншими правовими явищами і категоріями. У цьому нарисі ми не ставимо за мету сформулювати і розкрити теоретико-правову концепцію правосуддя, але розглядаємо його як спробу підготувати належний ґрунт для своїх подальших розробок цієї тематики.

Звернемося до робіт, в яких правосуддя розуміється ширше, ніж здійснення розгляду справ у судах. Так, сучасний російський вчений О. Закомлістов розглядає правосуддя саме з позицій природного права, при цьому він вважає, що особливістю правосуддя є те, що воно є публічним способом міркування про право і неправо і поєднане з оцінкою обставин, подій та фактів[802].

Розставлені вченим наголоси є співзвучними з напрямком головної нашої тези при обґрунтуванні власного підходу до розуміння правосуддя, а саме про те, що правосуддя — це не зовнішня (формальна), а внутрішня характеристика певної судової діяльності, що детермінована досягненням мети, якою виступає справедливий захист прав суб’єктів.

Схожою є позиція О. Лєйста, який вбачає у правосудді неупереджене і справедливе вирішення спорів[803].

Оригінальний підхід до розв’язання цієї проблеми демонструє російська дослідниця О. Мізуліна, на думку якої правосуддя не є видом або методом державної діяльності, не є воно і частиною процесуального права, а тим більше державною функцією. Правосуддя — це право людини на суд, незалежний від держави та особистих прихильностей суддів, адже лише такий суд здатен гарантувати їй право на свободу[804].

Незважаючи на свою прогресивну антропологічну спрямованість, це визначення має суттєвий недолік: правосуддя — це, передусім, певна діяльність суду з розгляду спору, а вже потім, в одному із своїх вимірів, воно виступає у формі суб’єктивного права людини на захист своїх прав.

На наш погляд, не слід ані заперечувати значення держави у процесі правосуддя (як це робить О. Мізуліна), ані применшувати його значення (як це робить О. Закомлістов) хоча б з огляду на те, що суд, здійснюючи правосуддя, не перестає бути органом державної влади і тому виносить рішення від імені держави, виконання яких забезпечується державним авторитетом.

У ракурсі збалансованості «природничих» та «державницьких» аспектів у розумінні правосуддя імпонує позиція А. Цихоцького, який розглядає правосуддя як вид державної діяльності, що є засобом підтримання (захисту) нормативів рівності та справедливості[805].

З іншого боку, правосуддя має здійснюватися не лише на підставі уявлень про справедливість, а й з урахуванням вимог чинного законодавства, в іншому випадку воно може перетворитися на свавілля, адже справедливість, як і будь-яка інша оціночна категорія, є надзвичайно суб’єктивною у процесі свого тлумачення стосовно конкретної ситуації. В цьому плані вдалим є підхід В. Ярославцева, згідно з яким правосуддя в матеріальному сенсі є здійснення законності і справедливості[806].

Отже, очевидною є потреба у розробці більш досконалого визначення правосуддя, для чого дозволимо собі взяти за основу підходи А. Цихоцького та В. Ярославцева.

Насамперед, слід відокремити поняття «правосуддя» і «судочинство». Принципова різниця між вказаними поняттями полягає у тому, що правосуддя має безпосередній стосунок до змістовних (або внутрішніх) характеристик судового розв’язання спорів, а судочинство — до формальних (або зовнішніх) характеристик судового розв’язання спорів. Зазначена різниця проявляється навіть на етимологічному рівні: правосуддя = «судити по праву»; судочинство = «чинити суд».

Вважаємо, що правосуддя пов’язане з категорією «мета», а судочинство — з категорією «результат». Як пише А. Малько, мета належить до сфери ідеального, а результат — до сфери реального[807]. Тобто мета є ідеалом, що базується на певних ціннісних вимогах до діяльності суду з розгляду спорів, а результат є реальним підсумком діяльності суду, який може відповідати меті, а може і не відповідати.

Метою судового розгляду є не просто захист прав і свобод суб’єкта, а справедливий захист. Отже, коли результат судового розгляду спору є справедливим, то ми можемо кваліфікувати такий судовий розгляд як правосуддя. Натомість, коли результат не є справедливим, такий судовий розгляд слід кваліфікувати як судочинство. При цьому результат судочинства може відповідати формальним вимогам законодавства.

Оскільки мета належить до сфери належного, а результат — до сфери сущого, то у цьому ракурсі правосуддя є належним, а судочинство є сущим.

Діалектична суперечність між сущим і належним є «вічним двигуном» розвитку ідеї права у напрямку відповідності її гуманістичним вимогам і стандартам, які весь час підвищуються і деталізуються.

Як зазначає В. Бачінін, суперечність між сущим та належним виступає найчастіше не лише як аксіологічна дистанція, але і як часовий інтервал, що передбачає рух всередині нього і подолання існуючого розриву. Внаслідок такого подолання відбувається постійний історичний саморозвиток морально- правової реальності та цивілізації в цілому[808]. Суще породжує належне, і належне перетворюється в суще[809].

За таким самим принципом відбувається взаємодія між судочинством і правосуддям у певній правовій системі протягом певного відрізку часу: невідповідність судочинства прагненню до справедливого («життєвого»), «морального права» породжує у широких прошарків населення нові ціннісні вимоги до суду (і ці вимоги з цього моменту можна кваліфікувати як мету діяльності суду); згодом невідповідність результатів діяльності суду її меті набуває вкрай загостреної форми; внаслідок активної діяльності всіх зацікавлених суб’єктів (передусім, суддів) суперечність розв’язується шляхом привнесення до діяльності суду нових прогресивних ознак, і таким чином мета діяльності суду стає результатом діяльності суду. Після певного проміжку часу вказаний цикл починається знову.

В. Тєлєгіна пише, що сприйняття правосуддя як цінності можливе лише за наявності його відповідності загальноприйнятим, загальнолюдським морально-етичним вимогам, таким як справедливість, незалежність, рівність, відповідальність, гуманність[810]. Вважаємо за доцільне уточнити цю думку: за умови невідповідності зазначеним критеріям і вимогам діяльність суду з розгляду спорів має кваліфікуватися як судочинство.

Отже, правосуддя — це значною мірою аксіологічне поняття. Тобто діяльність судів з розгляду спорів, яка відповідає певним ціннісним морально-правовим характеристикам, є правосуддям; у той самий час діяльність судів з розгляду спорів, яка не відповідає цим характеристикам, але відповідає формальним вимогам закону, є судочинством.

Зважаючи на викладене, правосуддя у першому наближенні слід розглядати як судочинство, що відповідає вимогам справедливості і є інструментом досягнення справедливості при вирішенні судового спору, що виражається у належному захисті судом прав і свобод людини.

Схожу позицію висловлює у своїй праці і С. Погребняк, акцентуючи увагу на тому, що лише додержання вимог справедливості під час здійснення судочинства дає можливість характеризувати його як правосуддя[811].

І судочинство, і правосуддя є певним способом вирішення правового спору. Однак результат судочинства відповідає лише формальним вимогам законодавства, а результат правосуддя відповідає не лише формальним вимогам законодавства, але й основним ціннісним засадам будь-якого розвинутого суспільства, які втілені у правових принципах справедливості, рівності, свободи, гуманізму.

Відтак, під правосуддям слід розуміти спосіб розв’язання спору про право, яким захищаються права і свободи суб’єктів права (фізичних осіб, юридичних осіб, держави, суспільства): а) на підставі закону та принципів справедливості, рівності, свободи і гуманізму; б) на постійній і професійній основі спеціальними органами державної влади — судами, акти яких забезпечуються авторитетом держави.

Деталізуємо запропоноване визначення.

Правосуддя, у першу чергу, є спеціальним способом вирішення правового спору. Ми виходимо з того, що першопричиною виникнення права є соціальний конфлікт. Якщо уявити собі повністю безконфліктне соціальне середовище, то у ньому не існувало б необхідності у праві.

У вітчизняній літературі цілком обґрунтовано зазначається, що виникнення та розвиток права первинно пов’язані з визріванням та конкуренцією численних і різних соціальних потреб, у тому числі з потребою соціуму в досягненні гармонії, справедливості, стабільності, у зменшенні соціальної напруги, в подоланні людських вад і суперечок. Власне, саме соціальна конфліктність становить онтологічне підґрунтя виникнення та існування права. При цьому конфліктологія виходить з того, що конфлікт є нормальним явищем суспільного життя, обумовленим діалектикою соціального розвитку, природним феноменом складного і суперечливого світу[812].

Крім того, слід особливо підкреслити, що право — це єдиний регулятор суспільних відносин, який має у своєму розпорядженні спеціальний інструментарій для мирного розв’язання конфліктів. Цим інструментарієм є судовий спосіб вирішення конфліктів, який, на відміну від інших способів, тісно пов’язується з авторитетом держави та можливістю здійснення легального примусу. І цей спосіб, за умови дотримання ним певних змістовних вимог, називається «правосуддя».

Тож зупинимось докладніше на змістовних характеристиках правосуддя. У запропонованому нами визначенні наголошується на спеціальних ознаках правосуддя, які полягають у тому, що правові спори будуть розглянуті та вирішені не лише формально (на підставі норм чинного законодавства), а й з чітким дотриманням пануючих у певному суспільстві уявлень морально-правової спрямованості, а саме на підставі правових принципів справедливості, рівності, свободи і гуманізму. При цьому вказані принципи на практиці повинні мати більшу регулятивну та юридичну силу, ніж норми чинного законодавства, зміст яких у деяких випадках може суперечити змісту зазначених принципів.

Як вірно вказує С. Максимов, право не існує в готовому вигляді в законі, з якого його можна безпосередньо отримати. Суддя пов’язаний законом. Проте закон має бути співвіднесений з визнаними у даному суспільстві принципами справедливості і з природою речей, тобто справедливістю у конкретній ситуації. Якщо законом враховуються можливі життєві обставини, то правосуддям — певні фактичні життєві обставини. У результаті відбувається наповнення належного моментом сущого та збагачення сущого належним[813]. Натомість сліпе слідування букві закону робить судовий розгляд спору і його результат законним, але не правосудним. Як говорили з цього приводу у Стародавньому Римі, summum jus, summa injuria[814].

Іншими словами, правосуддям є лише та діяльність суду з вирішення спору, яка не тільки відповідає вимогам закону, а й відповідає вимогам справедливості, рівності, свободи та гуманізму.

Остання частина запропонованого вище визначення вказує на суб’єктний склад правосуддя — тобто на суди, які на постійній і професійній основі приводять у дію цей спосіб вирішення правових конфліктів. Зважаючи на це, правосуддям може бути визнана лише та діяльність з вирішення юридичних спорів, яку здійснюють спеціальні органи державної влади, що уособлюють собою судову владу.

У зв’язку з визначенням суб’єктного складу правосуддя слід зауважити, що за кількісною ознакою суб’єкти судової влади поділяються на індивідуальні (суддя) та колективні (суд). Можливість уособлення конкретною посадовою особою (суддею) усієї судової влади в державі (персоніфікація влади) характерна саме для судової влади[815]. Більше того, у суб’єктивному розумінні відправлення правосуддя є «зовнішнім виразом волі судді у практичній діяльності суду»[816].

З’ясувавши теоретичні засади розуміння правосуддя, коротко розглянемо тепер особливості використання терміну «правосуддя» у чинному законодавстві України.

У частині 1 статті 124 Конституції України вказується, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. У частині 2 цієї ж статті зазначено, що судочинство здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції.

Перша частина статті 129 Конституції України сформульована наступним чином: «Судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону». Натомість друга частина цієї ж статті звучить так: «Судочинство провадиться суддею одноособово, колегією суддів чи судом присяжних». І далі: «Основними засадами судочинства є…»

Отже, Конституція України не містить однозначного критерію для розділення понять «правосуддя» та «судочинство», хоча з її тексту випливає, що термін «правосуддя» застосовується законодавцем у більш широкому (можна сказати, у концептуальному) сенсі, а «судочинство» застосовується до діяльності конкретних судових органів.

У той самий час, у Законі України «Про судоустрій України» співвідношення між правосуддям та судочинством встановлено більш чітко. Так, у частині 2 статті 1 цього Закону вказано: «Судова влада реалізується шляхом здійснення правосуддя у формі цивільного, господарського, адміністративного, кримінального, а також конституційного судочинства. Судочинство здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції».

Таким чином, згідно із зазначеним Законом, правосуддя є способом реалізації судової влади в цілому, а судочинство виступає як конкретні форми цієї реалізації.

Отже, законодавче закріплення змісту правосуддя в цілому не суперечить обґрунтованому нами вище підходу до розуміння правосуддя.

Враховуючи викладене, розглянемо тепер інші наукові позиції щодо сутності правосуддя.

Практично всі сучасні дослідники вказують на те, що функція правосуддя є основною у діяльності суду, однак при цьому вони істотно розходяться у розумінні цієї функції.

Найбільш поширеним підходом до визначення правосуддя є зведення його до простої процесуальної діяльності суду з розгляду справ, що є продовженням радянської традиції звуженого розуміння цього явища. Так, наприклад, в одному з вітчизняних спеціалізованих підручників вказується, що правосуддям є державна діяльність, яку здійснює суд шляхом розгляду й вирішення у судових засіданнях в особливій, встановленій законом процесуальній формі, цивільних, кримінальних, господарських і адміністративних справ[817].

Майже аналогічне за смислом визначення міститься і в дисертаційних роботах: правосуддя — це вид державної діяльності, що здійснюється від імені держави спеціальними державними органами — судами, яка спрямована на розв’язання різноманітних соціальних конфліктів, пов’язаних з дійсним або можливим порушенням норм права шляхом розгляду у судових засіданнях з дотриманням встановленої законом процесуальної форми цивільних, кримінальних та інших справ, наділеної можливістю застосування заходів примусового характеру[818].

В. Бринцев, спеціально розглядаючи у своїй монографії питання дефініції правосуддя, також пропонує взяти за основу визначення радянського періоду, згідно з яким правосуддя є державною діяльністю, що здійснюється судом у спеціальній процесуальній формі, шляхом розгляду в судових засіданнях кримінальних, цивільних та адміністративних справ на підставі закону та відповідно до правосвідомості суддів[819]. Схожий підхід обрав і В. Скомороха, на думку якого правосуддя — це діяльність судів шляхом розгляду і вирішення судових справ у відповідній процесуальній формі[820].

Таким чином, у зазначених варіантах правосуддя ототожнюється з судочинством, а це, як ми вже вказували вище, фактично ставить суд в один ряд з іншими правоохоронними органами. Відтак, цей підхід до розуміння правосуддя не відображає його сутнісних ознак.

Інша група вчених акцентує увагу на тому, що правосуддя є, передусім, легальною процедурою (формою) здійснення судової влади. Так, В. Смородинський вказує, що «правосуддя» є терміном, який (поряд з іншими термінами, такими, як «судовий контроль», «розгляд справ у порядку окремого провадження», «тлумачення Конституції та законів України Конституційним Судом України») лише визначає легальну процедуру здійснення головної функції судової влади, якою виступає «захист прав і свобод людини і громадянина, охорона конституційного ладу України»[821]. Близькою за змістом є позиція С. Загайнової, яка розглядає правосуддя як форму реалізації судової влади та засобу її прояву[822].

На наш погляд, таке нівелювання змістовного наповнення категорії «правосуддя» є необґрунтованим, адже, скажімо, «захист прав і свобод людини і громадянина, охорона конституційного ладу України» за своїм змістом має всі шанси не бути власне правосуддям хоча б з тієї причини, що зазначені права і свободи можуть бути неповно (або нечітко) закріплені у законодавстві або їх захист буде здійснений судом не повного мірою.

Тому при характеристиці правосуддя слід виходити передусім з того, що цим терміном позначається тільки та діяльність суду з вирішення спорів (чи захисту прав і свобод людини), якій властиві певні вимоги не лише суто формального характеру, а передусім змістовного характеру. Іншими словами, під правосуддям слід розуміти певні змістовні (а не формальні) ознаки діяльності суду з вирішення справ. Проте найбільш суттєвим недоліком таких визначень є ототожнення правосуддя з простим (тобто з будь-яким за своїм змістом та за своїми істотними характеристиками) судовим розглядом справ.

З цих же підстав слід піддати сумніву позицію, згідно з якою правосуддя — це діяльність суду, що завершилася вердиктом, яким відновлені порушені права й інтереси суб’єктів правовідносин та зупинене провадження у справі[823]. На наш погляд, у даному випадку не деталізовано зміст і якісні характеристики дій суду з відновлення порушених прав, що істотно знизило гносеологічну вагу вказаного визначення.

Отже, визначившись з підходом до розуміння правосуддя, варто звернутися до з’ясування поняття судової правотворчості.

* * *

Ще наприкінці 1990-х років актуальним було твердження про те, що судова правотворчість є своєрідною білою плямою у вітчизняних та російських теоретико-правових дослідженнях. Однак з початку 2000-х років ситуація почала кардинально змінюватися у бік зростання інтересу до цього юридичного феномену. Так, у Російській Федерації з’являється низка дисертаційних робіт (О. Василенко, О. Попов, Є. Сем’янов, С. Чередниченко), де вивчаються теоретико-правові аспекти судової правотворчості. Помітною подією стала публікація відповідної монографії М. Марченка[824].

Стосовно ж української юридичної науки, то судова правотворчість виступила окремим предметом теоретико-правового дослідження у кількох працях автора цих рядків[825]. Однак першою ґрунтовною за обсягом вітчизняною розробкою судової правотворчості слід вважати роботу С. Шевчука[826].

Втім, незважаючи на вказане зростання кількості досліджень, у літературі й досі відсутнє цілісне розуміння судової правотворчості як явища, яке було б виражене у системі понять і категорій; не підготовлена база для формування теорії судової правотворчості (сказане стосується також і теорії правосуддя).

Сучасний стан вивчення судової правотворчості характеризується еклектичністю, ідеологічним підтекстом, неспроможністю вийти за рамки положень, сформованих радянською юриспруденцією, відсутністю послідовної методології дослідження. Пізнання судової правотворчості обмежується: а) порівняльно-правовим та історико-правовим рівнями і стосується в основному проблематики судового прецеденту як джерела (форми) права; б) фрагментарними галузевими дослідженнями національних правових систем України і Російської Федерації на предмет наявності судового прецеденту в складі джерел (форм) права.

Багато дослідників свідомо чи несвідомо підміняють вивчення судової правотворчості вивченням судового прецеденту. Повністю підтримуючи думку про актуальність і практичну та наукову доцільність досліджень судового прецеденту, ми, працюючи у 2000–2002 рр. над першим в Україні дослідженням саме судового прецеденту, тим не менш закономірно дійшли висновку про те, що судовий прецедент (незважаючи на всю важливість виконання ним ролі основного правового регулятора у державах, де мешкає більше третини населення світу) є лише однією із зовнішніх форм судової правотворчості. До речі, вже тоді нам стала очевидною важливість вивчення судової правотворчості, адже після проведення дослідження тільки одного прояву судової правотворчості — судового прецеденту, стає зрозумілою необхідність внесення певних коригувань у традиційні понятійні ряди теорії права, більшість з яких орієнтується на норми, закріплені виключно у нормативно-правових актах, виданих органами законодавчої та виконавчої влади.

Дослідження судової правотворчості потрібно починати з констатації, що судова правотворчість є різновидом правотворчості взагалі. Правотворчістю вважають спеціальну діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування чи народу (шляхом проведення референдумів), яка спрямована на встановлення, зміну або скасування норм права[827].

Отже, неодмінною умовою процесу правотворчості є його спрямованість на зміст норми права: або на його встановлення, або на його зміну, або на його скасування. (Принагідно зауважимо, що скасування норми права є такою самою правотворчістю, як і створення нової, адже в обох випадках йдеться про очевидне внесення змін до системи норм права, зміну правового регулювання. Тому є безпідставною позиція, що висловлюється деякими вченими[828], про те, що рішення судів з визнання недійсними тих чи інших норм права не є правотворчістю). Всі інші акти органів державної влади, органів місцевого самоврядування, народу, які не мають своїм наслідком встановлення нової норми, зміни або скасування існуючої норми, не є актами правотворчості.

Зважаючи на це, у самому першому наближенні судову правотворчість потрібно розуміти як специфічну діяльність органів судової влади, спрямовану на встановлення, зміну або скасування юридичних норм.

(Ми не можемо погодитись з пропозицією О. Скакун про те, що замість термінів «судова правотворчість» і «судовий прецедент» слід застосовувати терміни «суддівська правотворчість» і «суддівський прецедент»[829]. Адже за правилами словотворення прикметник «суддівський» походить від іменника «суддя», у той самий час прикметник «судовий» — від іменника «суд». Таким чином, словосполучення «суддівський прецедент» та «суддівська правотворчість» є неправильними, адже судова правотворчість здійснюється (а судовий прецедент створюється) і набуває юридичної сили не тому, що вона є продуктом діяльності окремого судді як фізичної особи, а тому, що ця фізична особа уповноважена здійснювати розгляд справ у рамках діяльності суду як органу державної влади. З іншого боку, таке явище, як суддівський розсуд, тісно пов’язане саме з окремим суб’єктом (суддею), а не судом як органом державної влади, тому в даному випадку цей розсуд є саме «суддівським», а не «судовим»).

Судова правотворчість має свої особливості, які полягають, по-перше, у тому, що її суб’єктами виступають суди як органи державної влади, від імені яких діють судді, що входять до складу певного суду.

По-друге, у тому, що вона здійснюється як додаткова функція суду, адже основним призначенням будь-якого суду є розгляд правових спорів шляхом правозастосування, а не створення нових норм шляхом правотворчості. Власне кажучи, саме у цьому проявляється зазначена нами вище «специфічність» правотворчої діяльності судової влади.

По-третє, у тому, що вона має бути санкціонована з боку вищого представницького органу державної влади певним чином, як правило, шляхом видання спеціального закону (або шляхом мовчазної згоди парламенту і своєрідним правовим звичаєм — як це має місце у правовій системі Англії).

За суб’єктами виділяють два види судової правотворчості: 1) судова правотворчість, яка здійснюється судами загальної юрисдикції; 2) судова правотворчість, яка здійснюється судом конституційної юрисдикції.

Результатом будь-якого процесу правотворчості є видання певного акта, який містить у собі норму права. Такий акт у теорії права називають «джерело (форма) права». Для уникнення поширеної в юридичній літературі неоднозначності з використанням різних значень термінів «форма права» і «джерело права» тут і далі під терміном «джерело (форма) права» ми будемо мати на увазі джерело права у формально-юридичному сенсі, а не в матеріальному і не в ідеологічному[830].

Як з теоретичної, так і з практичної точок зору центральним у тематиці судової правотворчості є питання про те, які акти судової влади мають право- творчий характер. Логічною відповіддю буде: ті акти, які містять у собі норми права. Однак якщо брати до уваги лише змістовну ознаку норми права (наявність в акті судової влади певного правила поведінки), то багато з актів судової влади потенційно можна віднести як до акта правозастосування, так і до акта правотворчості, оскільки правотворча функція суду є невід’ємною від функції розгляду справ.

Особливо яскраво це проявляється у тривалій науковій дискусії щодо статусу рішень вищих судових інстанцій зі складних справ, які публікуються у спеціалізованих виданнях або розсилаються нижчим судам у вигляді інформаційних листів. Так, одна група вчених наполягає на тому, що оскільки законодавчо жодним чином не закріплено обов’язковість таких рішень, то вони не є актами правотворчості, а відтак не є джерелом (формою) права. Інша група вчених вказує на те, що такі рішення фактично мають обов’язковий характер для нижчих судів, що підтверджується прикладами з практики, коли нижчі суди майже завжди враховують позиції вищих судових інстанцій, сформульовані у подібних своєрідних «рішеннях-зразках».

При цьому цікавим є те, що навіть противники визнання за такими рішеннями статусу акта правотворчості не заперечують особливий переконуючий авторитет вказаних рішень, а також те, що зазначені рішення містять певні правоположення, які виникли внаслідок конкретизації норм законодавства, що виходить за межі тлумачення норм права.

У зв’язку з цим Д. Абушенко вірно відзначає, що методологічно вказана ситуація є глухим кутом — оскільки представники однієї сторони успішно беруть свої доводи з юридичної догматики, а представники іншої сторони (не менш успішно) — з юридичної практики[831].

Так само складною є проблема щодо визначення статусу актів офіційного нормативного тлумачення, які видаються вищими судами у вигляді Постанов Пленуму. Вона дискутується у наукових колах, починаючи з 1950-х років, і досить добре ілюструється положенням з праці 1974 р. за редакцією А. Міцкевича[832], в якій вказується, що Роз’яснення Пленуму Верховного Суду СРСР згідно із законом є обов’язкові і тому повинні застосовуватися кожного разу, коли застосовується норма закону, проте ці Роз’яснення не є актами правотворчості, а є офіційним тлумаченням, адже Роз’яснення не можуть містити нових норм, а лише роз’яснювати існуючі.

Ця нелогічна і тому штучна конструкція залишається однією з найпоширеніших і в сучасній науковій літературі[833].

Крім того, виникає питання і стосовно критеріїв, згідно з якими можна було б чітко кваліфікувати певне положення судового акта або як норму права, або лише як результат тлумачення. Так, наприклад, О. Попов зазначає, що «головна відмінність офіційного тлумачення від правотворчості полягає у характері новацій, які привносяться у результаті тієї чи іншої діяльності до системи права. Якщо офіційне тлумачення несе нову інформацію про правову норму, розширює межі знань про неї, то правотворчість має своїм підсумком нові регулятивні моменти, яких до цього в системі права не було. В ході правотворчості відбувається перетворення права, а в ході тлумачення — розкриття змісту існуючих правових норм, забезпечуючи їх реалізацію відповідно до того, що мав на увазі законодавець при їх створенні»[834]. Однак якщо продовжити цю думку, ми прийдемо до абсурдного висновку, що підзаконні акти міністерств і відомств також не є правотворчістю, оскільки по суті вони так само лише «розкривають зміст існуючих правових норм, забезпечують їх реалізацію відповідно до того, що мав на увазі законодавець при їх створенні». Крім того, неприпустимо брати як критерій класифікації явно нечіткі положення на кшталт «нова інформація про правову норму», «розширення меж знань про норму», «нові регулятивні моменти».

Серед вищевказаних ознак судової правотворчості була «санкціонованість з боку вищого представницького органу державної влади». Виходячи з цього, вважаємо, що єдиним правильним підходом до вирішення проблеми розмежування правотворчих актів судової влади від правозастосовчих є не аналіз змісту акта судової влади (оскільки у більшості випадків можна однаково обґрунтовано довести дві протилежні точки зору на ступінь новизни положень, які містяться у цьому акті), а наявність у нього загальнообов’язкового характеру. Тому при відокремленні актів судової правотворчості слід керуватися передусім формальними критеріями, тобто орієнтуватися на загальнообов’язковість як ознаку юридичної норми.

Наприклад, можна провести не один день у дискусіях про те, чи містить певне роз’яснення Вищого господарського суду України нові норми, чи там просто роз’яснюються вже існуючі, однак якщо законодавством України (а саме статтею 39 Закону України «Про судоустрій України» від 07.02.2002 р.) таким роз’ясненням надано лише рекомендаційну силу, то зазначена дискусія втрачає будь-який сенс, оскільки як би положення такого роз’яснення не були схожі з нормами права, вони все одно не можуть вважатися такими з причини відсутності у них найважливішої ознаки норми права — загальнообов’язковий характер. І так само навпаки: коли до 2001 р. роз’ясненням Вищого господарського суду України статтею 12 Закону України «Про господарські суди України» від 04.06.1991р. надавався обов’язковий характер, то зазначена вище дискусія також не мала б жодного практичного значення, адже на той час існувала неспростовна презумпція про те, що вказане роз’яснення містить не що інше, як норми права, оскільки роз’яснення має загальнообов’язкову силу.

Отже, запропонований нами критерій наявності чіткого законодавчого закріплення загальнообов’язкового характеру акта судової влади є об’єктивним і базується на волі законодавця, на відміну від суб’єктивного і умоглядно-політологічного критерію змісту акта судової влади.

Акти судової правотворчості є доволі різноманітними, але спільною ознакою для них є їхній загальнообов’язковий характер, що доводить факт здійснення ними загального рівня правового регулювання, на відміну від правозастосовчих актів, які здійснюють лише індивідуальне правове регулювання.

Застосування вказаного критерію дає можливість чітко виокремити акти судової правотворчості та провести їх класифікацію.

Акти судової правотворчості за способом виникнення юридичної норми, яка в них міститься, поділяються на три види.

1. Судові прецеденти (серед яких виділяють: а) креативні прецеденти; б) деклараторні прецеденти, у тому числі прецеденти тлумачення).

2. Нормативно-правові акти, видані судовою владою (серед яких виділяють: а) роз’яснення вищими судовими органами змісту норм права; б) затвердження вищими судовими органами процесуальних правил розгляду справ).

3. Квазіпрецеденти (серед яких виділяють: а) рішення органів конституційної юрисдикції з визнання неконституційними нормативно-правових актів та з надання офіційного тлумачення; б) рішення судів загальної юрисдикції зі скасування нормативно-правових актів на підставі їх невідповідності законодавству).

Розкриємо детальніше відмінності актів судової правотворчості, які обумовлюються способом виникнення норми права.

У судових прецедентах міститься норма права, яка виникає у процесі вирішення судом конкретної справи і є побічним результатом розгляду справи, а відтак юридична норма завжди міститься у мотивувальній частині рішення суду.

У нормативно-правових актах судової влади містяться норми права, які є не результатом вирішення конкретної справи, а наслідком цілеспрямованої (так би мовити, у «чистому вигляді») правотворчої діяльності вищих судових органів. Характерною ознакою цих норм є те, що їх формулювання здійснюється або на підставі узагальнення практики вирішення певної категорії спорів, або вони являють собою процесуальні правила розгляду спорів.

У квазіпрецедентах міститься норма права, яка виникає у випадку позитивного вирішення судом (у тому числі Конституційним Судом) справ зі скасування нормативно-правового акта або надання офіційного тлумачення, а відтак норма права завжди міститься у резолютивній частині рішення суду і є фактично основним результатом його діяльності в рамках вирішення певної справи.

Слід сказати, що викладені вище міркування щодо змісту, ознак, видів судової правотворчості не співпадають з абсолютною більшістю позицій, висловлених іншими науковцями з цього приводу. Це пояснюється тим, що у відповідних працях відсутнє комплексне розуміння судової правотворчості, що приводить їх авторів до неправильних або неточних висновків. Наведемо кілька прикладів.

Так, О. Попов[835], виходячи «із сучасного плюралістичного праворозуміння, яке поєднує в собі як нормативістський, так і інші підходи (соціологічний, природно-правовий)», пише, що право у широкому сенсі включає в себе не тільки власне норми права, але й ті положення різного характеру і призначення, які створюються правозастосовчими органами (і головним чином судом) у процесі застосування права і без яких норми права не можуть бути розкриті і реалізовані», і далі приходить до висновку, що право- творчістю можна вважати будь-яке судове рішення, де була застосована аналогія права або здійснена конкретизація оціночного поняття[836].

Видається, що вказаний еклектичний «плюралізм» автор використав для того, щоб не обтяжувати себе аргументацією, чому він ототожнює акти судової правотворчості з актами тлумачення норм права. Взагалі, ототожнення таких різних за своєю природою процесів, якими є судове тлумачення і судова правотворчість, стає, на жаль, загальною тенденцією при розгляді судової правотворчості[837]. І це відбувається, як ми вже зазначали вище, з причини складності фактичного розмежування цих процесів. З огляду на це ми і наполягаємо на необхідності застосування критерію загальнообов’язковості результатів цих процесів: якщо законодавець надає певному результату судової діяльності загальнообов’язкового характеру, то це значить, що перед нами — акт судової правотворчості. Отже, в даному випадку ми використовуємо не фактичний критерій, а формальний. І це є, на наш погляд, єдиним правильним виходом для розв’язання проблеми з віднесенням тих чи інших актів судової діяльності до джерел (форм) права. Тобто по суті наша позиція у цьому випадку базується на класичній позитивістській догмі права. І це є виправданим, адже терміни «правотворчість», «джерело (форма) права» є породженням позитивістської теорії права, тому їх використання повинно відбуватися в рамках цього напрямку праворозуміння. З точки зору позитивізму певне положення загального змісту набуває правотворчого характеру за умови визнання державою його загальнообов’язковості. Тому не може бути в принципі ані «прихованих» форм судової правотворчості, про які веде мову О. Попов; ані «латентної» судової правотворчості, про що пише Є. Сємьянов[838]; ані правотворчості, що складається не із загальнообов’язкових норм права, а з авторитетних, проте формально необов’язкових «правоположень судової практики», про що зазначає М. Марченко[839].

Із вказаних вище причин не можна погодитись також з іншою тезою М. Марченка про загальновідомість того, що «прецедент, не будучи визнаним як джерело романо-германського права формально, виступає як таке реально»[840]. Адже в даному випадку М. Марченко (разом з іншими авторами, що займають схожу позицію, наприклад, С. Шевчук[841]) безпідставно ототожнює, з одного боку, категорії «правотворчість» і «правоутворення»[842], а з іншого — поняття «формальне джерело права» з поняттям «матеріальне джерело права».

Неврахування такої риси судової правотворчості, як наявність обов’язкового характеру форм її вираження, приводить вчених до необґрунтованих висновків про те, що видами судової правотворчості можна вважати буквально все, що заманеться: і «судову практику», і «правову позицію суду», і «судовий розсуд»[843], і «правові позиції»[844], і «право законодавчої ініціативи вищих судів» (!), і «постанови всіх судових інстанцій, де мали місце: відмова застосовувати акт, що суперечить Конституції; телеологічне тлумачення (!); розв’язання колізії; звернення суду до органу конституційної юрисдикції з приводу неконституційності певного положення закону»[845].