2.2. Деконструкция рациональности права

2.2. Деконструкция рациональности права

Ситуация в эпистемологии (науковедении) в конце XX - начале XXI века многими авторитетными философами, мыслителями квалифицируется как кризисная. Классическая наука, ее гносеологические основания, оказались поставленными под сомнение, как и весь проект Просвещения в связи с доминированием в науковедении радикального релятивизма. Вера в силу человеческого разума, в его возможность аподиктично описать и объяснить мир, и на этой основе рационально его преобразовать сегодня представляется не только завышенным ожиданием, но и опасным предприятием, «пагубной самонадеянностью», по терминологии Ф. Хайека. Сегодня ни одна точка зрения не может быть содержательно обоснованна и претендовать на абсолютную истину.

Во второй половине XX века в западной культуре произошло несколько важных событий, поставивших под вопрос существование рациональной традиции, по крайней мере, в том виде, в каком она сохранилась до этого времени. В этом ряду, прежде всего, следует отметить антропологическую «революцию», о которой уже упоминалось выше.

Приблизительно до середины XX века на Западе господствовало представление о том, что народы Африки, Азии и Океании являются отсталыми и качественно отличаются от европейцев. Это отличие видели в характеристике их мышления, которому чужды законы формальной логики. Их сравнивали с мышлением «современных» детей из-за «общего для них недостатка в сложном опыте»[50]. При этом предполагали (разрабатывая соответствующие программы под эгидой ЮНЕСКО), что такое невежество связано исключительно с низким уровнем экономического, социального и политического развития их стран. Однако, как показали многочисленные кросс-культурные исследования, характеристика мышления зависит не только от уровня развития экономики. С другой стороны, они выявили рациональность повседневной жизни «отсталых» народов, значительно превышающую навыки евро-американцев в таком, например, виде деятельности, как определение объема риса в мешках, счет специальными мерами и т.д.[51]. Таким образом, оказалось, что их мышление по-своему рационально и логично. Это, в частности, утверждали многие авторитетные антропологи еще в начале XX века, хотя их голос не был услышан в хоре противоположных мнений. Так, например, уже в 1910 году Л. Леви-Брюль полагал, что представления «примитивных» народов являются коллективными, они довлеют над индивидуальными и выступают для индивида предметом веры, а не продуктом его мысли. У них эмоции неотделимы от познания, а отношения между событиями носят скорее мистический, нежели причинно-следственный характер. Однако при этом Л. Леви-Брюль «не считал эту форму мышления неполноценным предшественником цивилизованного мышления, не приравнивал к мышлению европейских детей, скорее рассматривал как качественно иной вид мышления»[52].

Все это нашло концептуальное воплощение в первой программе культурного релятивизма М. Герсковица. Ему, по видимому, принадлежит историческое первенство в систематической и аргументированной критике существования единой закономерности в истории мировых культур, за образец которой взята западноевропейская модель развития. По его мнению, самобытные культуры не могут быть сведены к частым единого всемирно-исторического процесса. Поэтому культурно-исторический процесс - это сумма разнонаправленно развивающихся культур. Каждая культура уникальна и неповторима, поэтому отсутствуют единые критерии их развития и, более того, критерии для их сопоставления (сравнения)[53].

Параллельно и в одном русле с антропологическими исследованиями складывалась концепция лингвистической относительности. Как показали ее родоначальники Э. Сэпир и Б. Уорф, структуры языка, организуя человеческое восприятие и опыт, в значительной мере влияют на структуры общественного сознания и, как следствие, - на мировоззрение и мироустройство[54]. Так, например, в китайском языке отсутствует предикат «есть», реализующий закон тождества (А=А), имеющийся во всех индоевропейских языках, и широкое использование в китайской культуре прагматической категории «ценности» (или «полезности») взамен категории «истины», столь характерной для европейской традиции и для выражения которой требуется закон тождества. Отсюда вытекает два принципиально важных вывода: разные языки (языковые группы) обусловливают различные картины мира и невозможность полного перевода (семантической тонкости, например, метафоры одного языка не могут быть точно переданы средствами другого). «Не достроив Вавилонской башни, разноязыкое человечество взамен идеологического всеединства реализовало творческое многообразие, создав Египетские пирамиды и Акрополь, Тадж-Махал и Руанский собор, Московский кремль и небоскребы Манхеттена, - пишет В.Ф. Петренко. Взамен целостности и простоты человечество обрело разнообразие, необходимую особенность любой сложной системы, обеспечивающую ей выживание и эволюцию. Многообразие же языков и, как следствие, множественность картин мира, присущих национальным культурам, - звено в этой цепи»[55].

Господство релятивизма во второй половине XX века отмечается также и в философии. В конце 60-х годов складывается и становится наиболее влиятельным направлением постпозитивистская философия науки, лидерами которой по праву являются Т. Кун и П. Фейерабенд. Их основные усилия были направлены, прежде всего, против традиционной «кумулятивной» картины истории науки. Согласно последней, история науки - это поступательное движение от незнания ко все более полному знанию - к абсолютной истине; каждое новое открытие дополняет старые, внося в копилку человеческой мудрости свой вклад. Такое представление полностью гармонирует с принципом прогрессизма, сложившимся в Новое время. Постпозитивисты, и, прежде всего Т. Кун, на богатом материале из истории естествознания опровергли это представление и заменили его концепцией научных революций. По их мнению, каждое новое научное открытие не дополняет предыдущие, но опровергает их, новая парадигма полностью отбрасывает старую. Поэтому сама история науки - это история заблуждений.

Из идеи некумулятивности истории науки вытекает одна из наиболее радикальных версий релятивизма. Дело в том, что парадигмы у Т. Куна не сосуществуют (располагаясь «горизонтально»), а сменяют (в «вертикальном» срезе) одна другую. У них принципиально различное мировосприятие (например, геоцентричная и гелеоцентричная картины мира), а следовательно, совершенно иной понятийный аппарат, делающий невозможным перевод с одного языка на другой. Представители различных парадигм живут как бы в разных мирах, они «подобны, вероятно, членам различных культурных и языковых сообществ. Осознавая это параллелизм, мы приходим к мысли, что в некотором смысле правы обе группы. Применительно к культуре и ее развитию эта позиция действительно является релятивистской»[56].

Не менее радикальную позицию в этом вопросе занимает крупнейший представитель аналитической философии

В. Куайн, выдвинувший теорию онтологической относительности. Онтология, с его точки зрения, относительна, во- первых, той теории, интерпретацией которой она является, и, во-вторых, некоторой предпосылочной теории, в роли которой обычно выступает «домашняя» система представлений. Поэтому при всякой попытке перевести какое-либо слово с одного языка на другой, возникает принципиально неустранимая неопределенность[57]. В. Куайн распространяет тезис неопределенности перевода даже на «родной» язык: каждый человек имеет свой язык, который не может быть однозначно переведен на язык другого человека.

Другое, не менее важное следствие постпозитивистских изысканий - размывание критериев научности. Прежде всего, был отброшен критерий научного метода вследствие его исторической изменчивости. Затем «полетели в мусорное ведро» факты. Постпозитивисты достаточно наглядно продемонстрировали, что факты всегда теоретически нагружены, поскольку научное исследование начинается не с их сбора, а с выдвижения гипотезы. Кроме того, отдельное эмпирическое знание становится научным фактом лишь вследствие его интерпретации какой-либо теорией. Одновременно кризис классической физики начала XX века показал, что одни и те же факты могут образовать эмпирический уровень различных теорий, а одна теория может быть подтверждена совершенно разными (отрицающими друг друга) фактами. Более того, ни одна теория никогда не верифицируется полностью и окончательно. Эта же участь постигла программу неопозитивистов, выдвинутую Д. Гилбертом, в которой роль фактов должна была играть логика. Невозможность формализовать более или менее сложную систему доказала ее невыполнимость.

Таким образом, по мнению постпозитивостов собственно эпистемологических критериев научности не существует. Они, реабилитировав философию (которая по определению не является наукой), вынуждены были либо вообще отказаться от поисков демаркационной линии науки (этим, в частности, отличался П. Фейерабенд, заявивший, что нет, не только принципиальной разницы между наукой, мифом, религией и т.д., но эти вненаучные знания должны обогащать ее), либо искать их вне науки. Где? В социальной сфере. Именно постпозитивистами и примкнувшими к ним исследователями социологии знания стала активно разрабатываться социальная сторона науки. Им принадлежит пальма первенства в разработке концепции науки как социального института. Поэтому критерии научности для них, как правило, конвенциональны, - это нормы и принципы, выработанные научным сообществом.

Критика классического рационализма шла и по другим линиям. Так, например, было опровергнуто резкое противопоставление научного разума здравому смыслу, характерное для эпохи Просвещения. Именно в ту эпоху сформировалось представление о науке как «законодательном» разуме (термин З. Баумана), претендующем не только на монопольную истину при описании и объяснении действительности с помощью научных методов, но и, опираясь на научный прогноз, - на предписание должного (истинного) поведения. Такая установка, понятно, ориентирована на критику здравого смысла и непрофессионального знания, которому нельзя «доверять представлять истину»[58].

Во второй половине XX века складывается и завоевывает все больший авторитет иная эпистемология, ориентированная на «интерпретативный» разум. Если законодательный разум представлен монологом, и, как следствие, - отношением господства - подчинения, то интерпретативный - диалогом, процессом взаимного информирования (коммуникации) и отношениями партнерства. «Смыслом существования законодательного «проекта», - пишет З. Бауман, - была возможность метода, то есть процедуры, гарантирующей общезначимость результата просто тем, что ей шаг за шагом скрупулезно следовали; и опора на принцип, что результаты, полученные в конце методической процедуры, обладают высшей познавательной общезначимостью, на которую не могут претендовать никакие неметодические усилия»[59]. Интерпретативный же разум «исходит из момента примирения с сущностно плюралистической природой мира...»[60].

Эту же тенденцию к обесцениванию повседневного отмечает Б. Вальденфельс: «Повседневное определяется как смутное, дилетантское, импровизированное, окказиональное в отличие от... стандарта точного, методичного, экспериментально проверяемого и повторно воспроизводимого. Теперь невежде противостоит не универсальный философ, а дилетантам противопоставляет себя специалист в узкой предметной области - эксперт. /.../ Эксперт - это в первую очередь прямой наследник философа, ученый как эксперт знания. Сюда же относятся эксперты в области права и искусства. Они имеют свои почти сакральные места в форме академий, дворцов правосудия и музеев. Эксперты вторгаются и подчиняют себе сферу политики, систему воспитания и здравоохранения, они оплетают сетью формальных предписаний возможности повседневности. Бюрократия и технократия колонизируют «жизненный мир»»[61].

Однако сегодня стало очевидным, что «формирование и организация человека и общества» происходит именно в процессе повседневности как процесса. «Оповседневнивание» означает воплощение и усвоение того, что входит в плоть и кровь человека; «здесь знания и навыки приобретают надежность, которая никогда невосполнима полностью посредством искусственных методов». Это воплощение и есть вид опыта. «В конечном счете, оповседневнивание затрагивает все сферы, включая науку, искусство, религию, так как они лишь в институционализации приобретают форму, способную продолжительно существовать и сохранять традиции»[62]. Поэтому повседневность характеризуется Б. Вальденфельсом как «воплощенная и просачивающаяся рациональность», как «место образования смысла, открытия правил» и, в конечном итоге, - как «сплавляющая рациональность».

Таким образом, можно констатировать, что «репрессивное» отношение к обыденности оборачивается во второй половине XX века ее реабилитацией, особенно в философской и социологической феноменологии.

Еще одно направление критики классического рационализма связано с пересмотром его краеугольного камня - принципа детерминизма. Классический рационализм, пишет Н.Н. Моисеев, «имел в своей основе представление о полном детерминизме. Полагалось (без обсуждения, как само собой разумеющееся), что законы естествознания - это только детерминированные утверждения, согласно которым запущенный однажды механизм делает затем все остальное, все то, что происходит или должно произойти вполне однозначным и предсказуемым»[63].

Однако в XX веке представление о детерминизме было подвергнуто кардинальному изменению. Сегодня можно считать доказанным, что даже в химических процессах преобладают состояния нестабильности. По мнению нобелевского лауреата в области химии И.Р. Пригожина это связано, во-первых, с открытием неравновесных структур, которые возникают как результат необратимых процессов и в которых системные связи устанавливаются сами собой и, во-вторых, с идеей конструктивной роли времени. Эти новые идеи относительно динамичных, нестабильных систем кардинально поменяли наши представления о детерминизме. В 1986 году сэр Д. Лайтхил, ставший позже президентом Международного союза чистой и прикладной математики, сделал удивительное заявление: он извинился от имени своих коллег за то, что в течение трех веков образованная публика вводилась в заблуждение апологией детерминизма, основанного на законах Ньютона, тогда как можно считать доказанным, по крайней мере, с 1960 года, что этот детерминизм является ошибочной позицией[64].

Окружающая нас среда, климат, экология, наша нервная система могут быть поняты, утверждает И. Пригожин, только исходя из представлений о таких объектах, как о «странных аттракторах», сочетающих элементы стабильности и нестабильности. Мы должны признать, делает он вывод, что не можем полностью контролировать окружающий нас мир нестабильных феноменов, как не можем полностью контролировать социальные процессы[65]. Н.Н. Моисеев в этой связи отмечает, что закон причинности «нельзя доказать логически и вывести из каких-либо других аксиом. Или даже четко определить! Принцип причинности еще только предстоит сформулировать. А сейчас же нам следует набраться мужества для того, чтобы отказаться от тривиального представления о причинности, когда нам кажется, что одни и те же «причины», действующие на один и тот же «объект», обязательно должны порождать одни и те же следствия»[66].

Гораздо более категоричны в критике логоцентризма - западного метафизического мышления - постсруктуралисты, основные положения которых легли в основу постмодернизма. Ж.-Ф. Лиотар, например, считает, что отличительная черта современности - это недоверие к матанарративам, определяющим культурное своеобразие эпохи модерна, - глобальным теориям, которые принципиально не могут быть не подтверждены фактами, не опровергнуты. Р. Барт, а вслед за ним Ж. Деррида отрицают однозначность и необходимость связи означающего и означаемого, в связи с чем знаки приобретают самостоятельное существование и начинают тотально подчинять себе человека, его мышление (не человек говорит языком, а язык - человеком). Бинарные оппозиции, на которых зиждется все здание науки Нового времени, оказываются, как минимум, взаимообратимыми; они образуют не устойчивую структуру, а пребывают в состоянии хаотичной подвижности.

Не со всеми приведенными выше критическими постулатами можно безоговорочно согласиться (особенно это касается радикального релятивизма современной постпозитивистской эпистемологии). Но нельзя не признать, что основы классического рационализма поставлены под сомнение, и нуждаются в пересмотре, адекватном реалиям сегодняшнего дня.

В связи с этим оказались поколеблены претензии классической теории управления и юридической науки (которая в социологической версии основывается на положениях научного менеджмента) стать «инженерией общества»[67]. Осознание изменчивости, стохастичности, непредсказуемости социального мира, его многомерности и взаимодополнительности привело к разочарованию в рекомендациях классической теории управления. В частности, Н. Луман аргументирует это тем, что независимо от рациональной мотивации действий их функциональность внутри определенной социальной системы может оказаться иррациональной. И наоборот, иррациональные действия, например, в условиях незнаний или даже аморального поведения могут выполнять в этой системе рациональные функции[68]. Как бы высоко не оценивали люди свою научно-теоретическую осведомленность, писал Л.И. Спиридонов, они до сих пор пользуются по существу одним методом, который получил название «метода проб и ошибок»[69]. При этом, как остроумно замечали Ю.Д. Блувштейн и А.В. Добрынин, «число ошибок очень близко к числу проб, что свидетельствует о крайней ненадежности этого метода»[70]. О том, насколько может быть пагубной самонадеянность научного управления обществом, блестяще писал Ф.А. фон Хайек[71].

Социальная жизнь, по мнению известного английского историка Е.П.Томпсона, представляет собой «неуправляемую человеческую практику». Другими словами, люди ведут себя целеустремленно и осознанно, но не могут предвидеть или управлять результатами собственной деятельности[72]. Все это говорит о том, что человеческая рациональность, в том числе формальная (процессуальная, коммуникативная, дискурсивная и т.п.) всегда является ограниченной[73].

Применительно к общей теории систем, особенно к классической концепции социальных систем, которая преломляется в теорию управления, это имеет самое прямое отношение. Последняя (в ее «классической» версии), как уже отмечалось выше, опирается на методологию структурно-функционального подхода. Суть его, несколько огрубляя, состоит в том, что первичны задачи-функции, которые однозначно (в связи с их рациональным осмыслением) определяют структуру. Например, определяются функции-задачи, возникшие на определенном этапе перед государством, и под них подстраивается (учреждается) соответствующий государственный орган, призванный их решать. Однако оказалось, что у любого государственного органа существуют как явные функции, так и латентные, что явные функции всегда содержат в себе элементы дисфункций, и что просчитать эффективность выполнения какой-либо функции-задачи практически невозможно. Последнее обстоятельство представляется наиболее важным. Дело в том, что эффективность деятельности любого государственного органа до сих пор определяется отношением цели и результата. Однако конечный результат в силу принципиальной амбивалентности любого социального явления не может быть однозначно эксплицирован. Так, например, рост народонаселения - очевидное, казалось бы, благо. Однако прямая корреляция между ростом населения и ростом преступности, ухудшением экологии уже указывает на неоднозначность этого блага. С другой стороны, на конечный результат, который формулирует политика (в том числе, законодатель) влияют в той или иной степени все социальные (и не только социальные, но и природные) факторы. Поэтому однозначно просчитать в какой степени на изменение преступности, например, влияет принятие нового уголовного кодекса, а не изменения в экономической, социальной, политической или демографической ситуации, невозможно.

В этой связи симптоматично заявление апологета мирового либерализма Ф. Фукуямы о том, что «не существует оптимальной формы организации как в частном секторе, так и в общественном /.../ не существует универсально удовлетворительных правил создания организационных структур, а стало быть, государственно-общественное администрирование - это, скорее, искусство, нежели наука. Большинство удачных решений проблем общественного администрирования, несмотря на наличие некоторых общих черт в структурах формальных отношений, не могут рассматриваться как несомненно «наилучшие практики», поскольку должны включать в себя огромное количество специфически контекстуальных данных»[74].

Интересно, что отмеченные кризисные явления совпали с изменениями, происходящими в системе государственного управления в западных странах. Они были вызваны скорее эмпирическими, а не концептуальными проблемами, прежде всего, неудовлетворенностью существующей системой управления. Так, Администрация США в 1993 г. самокритично признала, что никогда еще вера в федеральное правительство не была столь шаткой. Средний американец считает, что мы тратим впустую 48 центов каждого доллара, уплаченного в налогах. Пять из шести считают необходимым «фундаментальные перемены» в Вашингтоне. Только 20 процентов американцев доверяют федеральному правительству в большинстве случаев - по сравнению с 76 процентами 30 лет назад. Главной проблемой, при том является не дефицит и рост национального долга, а огромные пустые траты (так, министерству обороны принадлежат ненужные источники стоимостью 40 миллиардов долларов)[75]. В общем и целом в большинстве развитых стран ощущается снижение доверия населения к государственной власти, критическое отношение к затратному характеру государственного управления. В связи с этим произошли важные изменения в системе государственного управления, которые могут быть квалифицированы как отказ от жесткого администрирования в пользу гибкого менеджмента. При этом авторы реформ исходят из того, что между публичным и частным секторами общества нет принципиальной разницы, и поэтому методы управления крупными фирмами могут быть использованы в сфере государственного управления. Среди таких методов выделяются: децентрализация (делегирование полномочий и ответственности на нижний уровень управления, непосредственно связанный с управлением); деконцентрация (создание множества независимых агентств и снижение иерархичности системы управления); изменение критериев оценки эффективности управления (за результат, определяемый удовлетворением «потребителей» управленческих «услуг» - населением); разбюрокрачивание системы управления в сторону формирования полуавтономных агентств; конкурентность системы управления (отказ от долговоременных контрактов в пользу кратковременных)[76]. В работе «Пересмотр государственного управления» Д. Осборн (советник бывшего вицепрезидента США А. Гора) и Т. Геблер выдвигают 10 принципов обновленной системы государственного управления: 1) расширять конкуренцию между поставщиками управленческих услуг; 2) расширять права граждан в деле контроля за деятельностью правительственных учреждений; 3) оценивать работу государственных учреждений не по затратам, а по результату их деятельности; 4) руководствоваться целями, а не законами и правилами; 5) сделать клиентов свободными потребителями, предоставляя им выбор поставщика услуг; 6) предупреждать возникновение проблем; 7) зарабатывать больше, чем тратить; 8) децентрализовать управление; 9) отдавать предпочтение рыночным механизмам перед бюрократическими; 10) сосредоточиться не на оказании услуг, а на стимулировании решения возникающих в обществе проблем[77].

Однако производимые эмпирическим путем реформы до сих пор не получили методологического осмысления. Во многом это связано с тем, что постклассическая парадигма в науковедении пока преуспела преимущественно в критике классической эписемологии. Когда же дело доходит до положительного, позитивного содержания, то оказывается, что заявить ей практически нечего. Практически единственным позитивным моментом постмодернизма является отказ от привилегированной точки зрения в пользу самоорганизующегося многообразия[78].

Таким образом, уже в 1970-е г.г. классическая эпистемология и методология общей теории систем были подвергнута серьезной критике. Во-первых, «классическая» теория систем, основанная на биологических идеях Л. фон Берталанфи, ориентирована на гомеостазис - равновесие системы и среды. Если в биологии он, возможно, является доминирующим состоянием органических систем, то в социальных системах неочевиден, но выступает имплицитным допущением. Р. Дарендорф показал, что большинство социальных (политических) систем являются конфликтными[79], а сторонники синергетики доказали их стохастичность и неустойчивость[80]. С другой стороны, системный подход в его классической версии, конкретизируемый в структурно-функциональном анализе, предполагающем однозначность связи функции-задачи и структуры, призванной эту функцию реализовывать, не учитывает наличие латентных функций и эффекта дисфункциональности при осуществлении любой социальной функции[81]. Кроме того, «классическая» теория систем (за исключением работ Г. Алмонда) не принимает в расчет роль ментальных представлений, формирующих коллективную мотивацию и воспроизводящих в массовом поведении все социальные структуры. Однако ментальные представления, если они рассматриваются, то воспринимаются в качестве предзаданной структуры без объяснений ее формирования.

Вышеизложенное хотя и относится к сфере эпистемологии, не может, тем не менее, не сказаться на состоянии юридической науки. Правда, до самого последнего времени, насколько можно судить, эти вопросы не стали предметом обсуждения юридическим научным сообществом (за последнее время этой проблеме посвящены лишь две статьи в периодике[82], хотя несколько лучше обстоит дело в политологии). Но это не означает, что данной проблемы нет. Рассмотрим две ее взаимосвязанные стороны - рациональность правовой действительности и рациональность юридического знания (юридической науки).

Рациональность правовой действительности (далее - права), как правило, у юристов не вызывает сомнения и предполагается как самоочевидная данность. «По самым распространенным представлениям, - пишет К.И. Скловский, - разделяемым и юристами, право - воплощение рациональности. Это убеждение редко ставится под сомнение и еще реже подвергается проверке, возможные методы которой сами по себе в этом случае неясны»[83]. Однако далее автор выдвигает мало понятное утверждение: «Можно заметить, что право претерпело заметное упрощение и деградацию, наступившие одновременно с торжеством не знающего границ детерминизма...»[84]. Неясно, почему право «упрощается и деградирует». Может быть, речь идет о современном российском законодательстве? Судя по нижеследующим цитатам автора - это всемирно-историческая тенденция. С другой стороны, о каком торжестве детерминизма идет речь? Эпохи Нового времени? Из контекста статьи - современности!

Хотя я полностью разделяю тревогу К.И. Скловского по поводу проблематичности (и отсутствия адекватных методов современной юриспруденции в решении этой проблемы) рациональности права, ситуация, на мой взгляд, несколько иная. С развитие человечества политико-правовая сфера не может не усложняться. А усложнение системы всегда сопровождается увеличением ее нестабильности, неустойчивости, неравновесности. Все это - показатели снижения рациональности в классическом смысле (как упорядоченности, предсказуемости, соответствия разуму), если не полное ее отсутствие.

Более последовательными представляются рассуждения К.И. Скловского, изложенные в его фундаментальном труде «Собственность в гражданском праве»[85]. «По самым распространенным представлениям, - пишет известный адвокат - цивилист - разделяемым и юристами, право - воплощение рациональности. Это убеждение редко ставится под сомнение и еще реже подвергается проверке, возможные методы которой, впрочем, сами по себе в этом случае неясны. Громадное значение сохраняет система представлений, ориентированных на отыскание где-то существующей абсолютной истины посредством убедительных, но на самом деле таинственных манипуляций. Скорее всего, это незримо и неявно господствующий миф гностицизма...». Это связано, по его мнению, с тем, что логика не играет в праве той роли, которая ей приписывается. Так, «наиболее стабильная из известных новейшей истории правовых систем (англо-саксонская - И.Ч.), которая даже внешне имеет вид могучего, полного сил организма, очень мало зависимого от воли людей, по-видимому, не позволяет рациональности слишком глубоко внедряться в свои основы, в то же время весьма интенсивно используя ее для подсобных целей. На самом деле, как сейчас уже признано, между современным прецедентным и статутным правом нет столь глубоких различий, как это может показаться. Поэтому и нет оснований полагать, что созданное законодателем право в противоположность прецедентному — царство рациональности, вполне описанное некоторым, пусть даже большим, количеством логических операций»[86].

Одна из главных проблем современной юриспруденции, по его мнению, сводится к тому, что «невыразимость наиболее важных понятий затрудняет строение силлогизма, в основе которого должно лежать, как известно, тождество (нетождество), что технически чаще всего имеет форму спора об ином названии того же, а в условиях изначальной неопределенности основных понятий это обычно не очевидно и приводит к мукам отождествления, когда «жестокий закон тождеств и различий бесконечно издевается над знаками и подобиями»; эти несовпадения в большинстве случаев и составляют истинный источник юридических трудностей. ... Все это позволяет понять, что банальная ситуация юридических разногласий — не плод недоразумений, но форма бытия юриспруденции»[87].

Поэтому чтобы доказать рациональность права, необходимо показать, что право в общем и целом соответствует разуму (то есть право олицетворяет разум). А это, в свою очередь, предполагает, что право создается и функционирует сознательно, в соответствии с законами разума[88].

На мой взгляд право, как и все остальные социальные институты, - результат селективной эволюции культуры. Развитие человечества вообще, так и в правовой сфере, поливариантно вследствие отягощенности свободой. Поэтому как у отдельного человека, так и общества всегда есть несколько вариантов развития (движения). Однако это развитие может реализовать только одну альтернативу. Отсюда вытекает принципиальная важность механизма селекции (отбора) из нескольких альтернатив какой-либо одной - один из главных элементов процесса воспроизводства права (политико-правовой сферы). В этом механизме (процессе) представляется возможным выделить две основные стадии: предложение инновационного проекта (нового обычая, законодательного акта и т.п.) и легитимация, то есть признание населением, когда внешнее правило поведения распространяется, получает поддержку и становится элементом фактического правопорядка. Первая стадия в современных условиях, как правило, содержит черты сознательной(рациональной) деятельности при подготовке законопроекта (оговорка «как правило» относится как к возможности «случайного» формирования того или иного варианта поведения, которое, при определенных условиях, может стать обычаем, законом, прецедентом, а также к влиянию политической конъюнктуры, например, «зрительского» эффекта). На второй же стадии главная роль отводится не деятельности референтной группы или других «идеологов», ответственных за распространение нового правила поведения в массах, а механизмам восприятия (подражания, внушения и т.п.) из числа феноменов массовой психологии.

Именно за массами (широкими слоями населения) последнее слово в решении того, станет ли обычай, закон, прецедент фактической нормой, реально осуществляемой в массовом поведении, или останется на бумаге. Принятие закона и даже его исполнение органами государственной власти еще не означает, что этот акт стал «живым» правом. Если население будет всячески избегать соблюдения, исполнения или, тем более, использования какого-либо правила поведения, то все попытки навязать его силой будут обречены на неудачу. Напомню, что любая власть, в том числе облеченная в форму права, основывается именно на признании ее населением. Талейран как-то сказал Наполеону: «Штыки, государь, годятся для всего, но вот сидеть на них нельзя»[89]. Такие коллективные действия, массовые процессы, как следует из работ Д. Тарда, Г. Лебона, С. Московичи и других социальных психологов, не отвечают критериям классической рациональности.

Можно привести множество ссылок на работы философов и историков (например, С.Л. Франка, Л.П. Карсавина, X. Ортеги-и-Гассета, Ф. Хайека, К.Поппера и др.), можно дополнить их утверждениями психоаналитиков (особенно К.Юнга), гештальт-психологов и разработчиков теории установки (аттитюда) чтобы обосновать вывод: поведение человека и человечества не может быть признано, рациональным (повторим еще раз - с точки зрения классического рационализма), а значит и право как механизм воспроизводства общеобязательных норм поведения, включающий их образование, фиксацию, трансляцию и реализацию[90] не является рациональным феноменом. Близкую мысль развивает в своих последних работах, объединенных одним названием «Метафизика власти и закона» И.А. Иваев. Он пишет: «Предполагаемые цели и смысл нормы на стадии ее применения часто полностью изменяют свои первоначальные качества. Норма и правоприменение расходятся между собой категорически. Причина заключается не в дефектах исполнения права (или не только в них), но в некоей онтологической сущности права, когда в результате действия многообразных факторов право изменяет свою направленность. Иррациональные элементы укоренены в самом существе и структуре права, норме и правоприменении. /.../В своем исследовании автор попытался подойти к самым глубинным истокам закона: в недрах мифа и бессознательного лежат те пласты правовой реальности, которые могут так никогда и не выйти на поверхность правового сознания, но которые оказывают на него решающее влияние. Колоссальным ресурсом, порождающим закон, является область священного и религиозного. Разорвать связь этих факторов с правовыми явлениями невозможно, так же как и абстрагировать право от всех сфер культуры, не опасаясь превратить его в мертвую схему. На наш взгляд, само исследование проблемы может осуществляться только на грани взаимодействия рационального анализа и иррациональной по сути интуиции».

Этот же вывод, как представляется, может быть сделан и относительно рациональности юридической науки. Все, что говорилось выше о проблематичности обнаружения объективных, надежных критериев научности, не в меньшей степени относится и к юриспруденции. Нет, видимо, особой нужды доказывать с позиций ограничительных теорем невозможность полной и однозначной формализации юридических знаний. Поэтому сосредоточим наше внимание на применимости юридических знаний как возможном критерии их рациональности . Действительно, вполне логично предположить, что знания соответствуют разуму в том случае, если их реализация на практике приводит к норм поведения, включающий их образование, фиксацию, трансляцию и реализацию не является рациональным феноменом. Близкую мысль развивает в своих последних работах, объединенных одним названием «Метафизика власти и закона» И.А. Иваев. Он пишет: «Предполагаемые цели и смысл нормы на стадии ее применения часто полностью изменяют свои первоначальные качества. Норма и правоприменение расходятся между собой категорически. Причина заключается не в дефектах исполнения права (или не только в них), но в некоей онтологической сущности права, когда в результате действия многообразных факторов право изменяет свою направленность. Иррациональные элементы укоренены в самом существе и структуре права, норме и правоприменении./.../В своем исследовании автор попытался подойти к самым глубинным истокам закона: в недрах мифа и бессознательного лежат те пласты правовой реальности, которые могут так никогда и не выйти на поверхность правового сознания, но которые оказывают на него решающее влияние. Колоссальным ресурсом, порождающим закон, является область священного и религиозного. Разорвать связь этих факторов с правовыми явлениями невозможно, так же как и абстрагировать право от всех сфер культуры, не опасаясь превратить его в мертвую схему. На наш взгляд, само исследование проблемы может осуществляться только на грани взаимодействия рационального анализа и иррациональной по сути интуиции»[91].

Этот же вывод, как представляется, может быть сделан и относительно рациональности юридической науки. Все, что говорилось выше о проблематичности обнаружения объективных, надежных критериев научности, не в меньшей степени относится и к юриспруденции. Нет, видимо, особой нужды доказывать с позиций ограничительных теорем невозможность полной и однозначной формализации юридических знаний. Поэтому сосредоточим наше внимание на применимости юридических знаний как возможном критерии их рациональности[92]. Действительно, вполне логично предположить, что знания соответствуют разуму в том случае, если их реализация на практике приводит к тем целям, которые они преследовали. Другими словами, рациональность юридических знаний может быть подтверждена их эффективностью, под которой понимается соответствие результата поставленной цели.

Сегодня считается аксиомой, что социальный институт (а право, несомненно, - социальный институт) никогда не создается «по плану» и не достигает полностью тех целей, ради которых он задумывался (всегда, как минимум, неизбежны побочные, эмерджентные эффекты). Это же касается не только практических знаний, а право - это их воплощение, но и юридических теорий. Последние можно условно разделить на теории - инновации, открывающие что-то принципиально новое, вносящие в этот мир радикальные изменения, и теории - традиции, оформляющие или объясняющие реально сложившееся положение дел.

Теории первого рода всегда навязываются населению и поэтому никогда не достигают задуманного. Это, например, теории прав человека, конституционализма и т.п., навязанные незападным цивилизациям. Теории второго рода «витают в воздухе» и опираются на реально сложившийся правопорядок. К таковым, например, можно отнести концепцию разделения властей Ш. Монтескье, ставшей необычайно популярной в странах континентальной Европы эпохи Просвещения. Как известно, Ш. Монтескье изложил на нескольких страницах XI книги трактата «О духе законов» реальное положение дел в Англии, увиденное им во время путешествия по туманному Альбиону[93]. Однако сам Ш. Монтескье не придавал ей такого значения, как его современники, увидевшие в ней «разгадку тайны политической свободы и средство превращения дурного государственного устройства в хорошее». П.И. Новгородцев в этой связи справедливо отмечал, что Ш. Монтескье «никогда не выдавал разделение властей за тот чудодейственный принцип, за который его приняли. Он полагал основу всех законов в правах народных и в той совокупности условий - естественных, политических и бытовых, которые определяют их характер, определяют то, что он называл «духом законов».

Эта историческая точка зрения Монтескье не была усвоена его современниками; ее оценили позднее, в XIX веке»[94].

Таким образом, даже теории - традиции зависят от контекста их реализации и поэтому практически никогда не достигают предполагаемого автором результата.

Может быть, на помощь придет верификация юридических теорий? Однако и тут нас встречают уже рассмотренные проблемы теоретической нагруженности фактов и принципиальной ограниченности любого (как индивидуального, так и коллективного) опыта. Не избежим ли мы этих трудностей, если заменим изменчивый, всегда вероятностный опыт всемирно-исторической практикой? На первый взгляд это может помочь решению поставленной задачи, так как позволяет элиминировать субъективность и случайность единичных подтверждений политико-правовой теории, а проверка историей будет надежным гарантом ее рациональности. Но это только на первый взгляд. Дело в том, что представить всемирно-исторический процесс невозможно по двум, как минимум, соображениям. Во- первых, потому, что такая оценка предполагает завершенность всемирной истории. Действительно, лишь зная конец, можно сказать, какие законы, принятые парламентом, прошли проверку истории, а какие нет. Но история, к счастью, не имеет конца «по определению» (точнее, если этот конец наступит, то мы об этом не узнаем). Во-вторых, объективность оценки предполагает позицию независимого наблюдателя. Она возможна лишь в отношении какого-либо фрагмента истории, но не всемирно-исторического процесса. Поэтому-то история переписывается каждым новым поколением с позиций сегодняшнего дня.

Далее - механизм действия юридической теории неизбежно включает в себя два вида их перевода перед воплощением в жизни. Во-первых, они должны быть переведены с языка дескриптивного (описывающего политико-правовую действительность, в том числе желаемую) на язык прескриптивный (предписывающий). Это, в свою очередь, предполагает селекцию (отбор) именно этой теории правящей элитой, их интерпретацию политиками и выражение в соответствующем решении. Такой перевод затруднен, как по причине невозможности формально-логическими средствами осуществить перевод описаний в предписания, так и вследствие искажения ситуацией (расчетом средств и политической конъюнктурой момента). Во-вторых, они должны быть переведены с языка «высокой» культуры (референтной группы) на язык обыденной повседневности («массовой» культуры). Следовательно, неизбежное искажение юридической теории в процессе ее реализации, очевидно, является показателем ее нерациональности.

Можно ли вышеизложенное интерпретировать как отрицание классической рациональности права и юриспруденции? На первый взгляд все основания для этого наличествуют. Но... Парадокс состоит в том, что равным образом можно доказать и рациональность права, исходя из других допущений. Аргумент лишь тогда можно считать аргументом, пишет Д. Серль, когда он сам подчиняется канонам рациональности. Нельзя оправдать рациональность или приводить аргументы в ее пользу потому, что у рациональности как таковой нет содержания, аналогичного содержанию тех утверждений, которые высказываются в ее рамках. Какие-то из канонов рациональности могут опровергать сами себя или являться внутренне противоречивыми, но не существует способа «доказать» рациональность[95]. Это же касается и сопутствующего рационализму реализма[96]. Их существование относится к важнейшим условиям самой возможности определенных видов практической деятельности и поэтому их опровержение требует объяснения невозможности общезначимости нашей деятельности.

Подводя итог можно констатировать, что классический рационализм уже не отвечает реалиям времени. Но это не является основанием для того, чтобы его «сбросить с корабля истории». Гораздо «рациональнее» - переосмыслить его с точки зрения современной эпистемологической и историко-культурной ситуации данного конкретного общества. На мой взгляд доказательством рациональности политико-правовой действительности и юридической науки (по крайней мере ослабленной ее версией) является, как минимум, сохранение целостности общества, а как максимум - его процветание (хотя такая формулировка, конечно, связана со многими нерешенными вопросами: что считать целостностью общества, любая ли целостность, например, тоталитарная, может быть критерием рациональности, каковы параметры процветания и т.п.). Эта проблема должна получить заслуженное внимание со стороны юридического научного сообщества.