4.3. Нормы права и их знаковые формы

4.3. Нормы права и их знаковые формы

Ментальные образы (представления) о должном, необходимом поведении выражаются в нормах права. По мнению Д. Раза нормативность в конечном счете основывается на оценочных суждениях. Поэтому обязательность правила - это «вера людей в обязательность правил»[857]. Близкую идею отстаивает Э. Паттаро, разрабатывающий психологическую концепцию права: норма права есть широко распространенное убеждение в том, как следует себя вести[858]. Нормы права, образующие объективное право - господствующие представления о должном, инкорпорированные в единичные, массово воспроизводимые действия людей - выступают важным элементом системы права.

Социальные нормы, - это необходимое условие существования общества и, соответственно, жизни каждого отдельного человека. По справедливому утверждению Ю.М. Бородая, именно появление первых социальных норм (по его мнению - моральных) является показателем возникновения Homo Sapiens’a. «Глубочайшая пропасть, - пишет он, - отделяет самые сложные формы зоологического стада от примитивных из всех известных типов архаической общины. Пропасть эта заключается в том непреложном факте, что там, где начинается человеческий род, кончается безраздельное господство так называемых «естественных» факторов. Любая стадная организация животных легко раскрывается как результат взаимодействия естественно-биологических механизмов; напротив, социальный организм, сколь бы архаичным он ни был, не поддается никакому пониманию с точки зрения естествознания»[859]. Социальные нормы непосредственно направлены на обуздание слепых зоологических побуждений отдельных индивидов. Они по своей природы надбиологичны. Они касаются всех членов человеческой общины, а не только слабых, как в стаде, а также зачастую несовместимы с институтом самосохранения, так как диктует подчас поступки вредные с точки зрения отдельного индивида (самоограничение, альтруизм), а иногда даже и самоубийственные (самопожертвование); при этом обеспечивается самосохранение социального целого. Появление социальных норм знаменует прекращение биологической эволюции и становление социальной эволюции.

Социальные нормы представляют собой правила поведения человека в обществе. Первое их отличие состоит в относительно широкой распространенности такого образца поведения. Широта распространения некоторых социальных норм (например, запрет убийства, при различных квалификациях) распространяется на все человечество в целом. Многократная (систематическая) повторяемость определенного варианта поведения также характеризует распространенность нормы.

Вторая черта социальных норм - как следствие распространенности - их объективность. Социальные нормы - это такие правила поведения, которые существуют независимо от воли и желания отдельных индивидов (нравится кому-либо Уголовный или Налоговый Кодексы - или нет). Более того, социальные нормы по своей сути неперсонифицированы, так как закрепляют юридическую связь между социальными (правовыми) статусами. В этом также проявление объективности социальных норм.

Третий признак социальных норм - их институционализация и формализация. Распространенность какого- либо правила поведения уже свидетельствует о том, что оно стало социальным институтом, главная отличительная черта которого - систематическое воспроизведение этого правила. Институционализация одновременно предполагает формализацию - внешнее выражение соответствующего образца поведения, что позволяет согласовывать индивидуальное поведение (как сознательно, так и на уровне бессознательного) с ним в последующих актах воспроизводства. Таким образом, социальные нормы формулируются (закрепляются) в какой-либо форме - обычая, традиции, ритуала, закона, и т.д.

Четвертый признак социальных норм состоит в том, что это правило именно межличностного, человеческого поведения. Это предполагает, что социальные нормы устанавливают модель взаимодействия людей друг относительно друга. Действия, в которых нет второго субъекта (либо реально, либо потенциально), то есть действия, которые не могут привести к каким-либо последствиям относительно другого человека (например, технические операции), социальными нормами не регулируются.

Пятый признак социальных норм выражается в закреплении социальный статусов субъектов и связей между ними. В них выражаются модели «нормального» человека, способного к выполнению определенных социальных функций.

Назначением социальных норм (в некотором смысле - их целью) является регулирование поведения людей. Будучи идеальным - информационным - феноменом, норма выступает средством сравнения своего поведения с этим социально одобряемым образцом и, соответственно, прогнозирования собственных поступков[860].

Правовые нормы представляют собой разновидность социальных норм. Они, как и нормы морали, религии и т.д., также являются широко распространенными правилами поведения, регулирующими взаимоотношения людей. Одновременно такие образцы поведения являются институциональными, объективными (независящими от воли и желания отдельных индивидов) и формально определенными. Эти признаки не дают специфического качества права, позволяющего отличать его от других социальных институтов. Таковым, как уже отмечалось выше, выступает общеобязательность, понимаемая как наибольшая функциональная значимость определенных правил поведения. Этот признак относится как к праву в целом, так и к отдельно взятым нормам. Одновременно нормы права должны быть внешне выражены в знаковых формах, а их применение - в случае правонарушения - обеспечивается принудительно.

Элемент принудительности в неявном, имплицитном виде можно обнаружить в любой норме права, точно так же, как элемент принудительности присутствует, например, в номинативной функции языка[861]. То есть принятие какого-либо правила поведения (нормы права) означает, что все остальные варианты такого правила поведения уже не принимаются. Но принудительными в буквальном смысле слова могут быть только такие нормы права, которые независимо от волеизъявления субъекта должны быть реализованы именно таким образом, в противном случае должно последовать соответствующее наказание. Те же нормы права, которые имманентно связаны с волеизъявлением (желанием) субъекта, а также в которых прямо не формулируется наказание, принудительными в буквальном смысле названы быть не могут. Поэтому, например, говорить о принудительности реализации норм договорного гражданского права бессмысленно, так как их реализация зависит исключительно от нашего желания: если мы сегодня не пойдем в магазин или не поедем куда-нибудь на общественном транспорте и не реализуем соответствующие договоры, никто нас не накажет. При реализации этих норм добровольно, добросовестно (а большинство норм именно так и реализуется) никакого принуждения быть не может. Но вот если кто-либо уклонится от соблюдения условий заключенного договора, совершает правонарушение - это основание для правоприменения и, одновременно, для принуждения. Таким образом, принудительными, то есть связанными с возможностью наказания, являются исключительно запретительные нормы права (уголовно-правовые, административно-правовые, закрепленные в КоАП, дисциплинарных уставах и т.п.), снабженные санкциями. Но поскольку они действуют по принципу дополнительности, обеспечивая возможностью принуждения (конечно, лишь при совершении правонарушения) все остальные нормы права (управомочивающие и обязывающие), то можно сказать, что этот признак права присущ системе права в целом, хотя он актуализируется лишь при нарушении правопорядка (к сожалению правонарушаемость сопровождает историю права на всем ее протяжении). При этом речь не идет обязательно о государственном принуждении, хотя именно оно сегодня превалирует. В мусульманских странах, а также тех регионах, где господствует обычное право - такое принуждение осуществляет общество или церковь.

Одной из наиболее актуальных проблем, относящихся к нормам права, является их обоснованность или истинность.

Вопрос об истинности правовых норм, как и вообще социальных норм, - один из самых сложных, дискуссионных и малоразработанных в юриспруденции (и обществоведении). Данная проблема обусловлена тем, что, с одной стороны, сегодня меняется представление об истине[862], а с другой стороны, достаточно спорной является попытка применить критерий истинности к деонтическим модальностям, разновидностью которых являются нормативные суждения.

Традиционное, классическое понятие истины, восходящее еще к Платону, исходит из того, что истина - это соответствие мысли действительности. Долгое время считалось, что к этому соответствию можно в конечном счете прийти. Эту веру не поколебало даже обоснованное Кантом положение о том, что сама по себе объективная действительность нам не дана в опыте. Однако уже в начале XX в. в результате открытий в области квантовой физики и в логико-лингвистических исследованиях жесткая дихотомия истина/ложь предстала в значительно более «ослабленном» варианте. В частности, А. Тарский в работах «Понятие истины в языках дедуктивных наук» (1933)[863] и «Понятие истины в формализованных языках» (1935)[864], которые дали толчок развитию теории истины в XX в., рассматривает истину не как характеристику действительности, а лишь как свойство осмысленных предложений. При этом сам он противопоставляет свое дескриптивное понятие истины утилитарному, представленному в прагматике и отождествляемую с полезностью в некотором отношении или эффективностью.

По поводу дескриптивного понимания истины, как оно представлено сегодня, интересно и очень образно пишут И.Т. Касавин и З.А. Сокулер: «Философ уже больше не требует от них: «Действуй так, и ты обретешь истину!», он говорит обратное: «Действуй свободно, на свой страх и риск, в меру своих сил и разумения, ты знаешь из чего исходишь, и можешь предвидеть, к чему придешь, ты и только ты ответствен за свои дела, и вот мой единственный совет - думай»... Дескриптивная концепция истины не предполагает норм и критериев совершенства знания,... она лишь указывает при каких условиях и в какой мере знание способно претендовать на некоторую когнитивную и социально-культурную функцию»[865].

Таким образом, можно констатировать, что в XX в. концепция истины претерпела существенную модификацию. Вот что по этому поводу пишет А.Л. Никифоров: «Мне кажется, мы можем констатировать важное различие между естественнонаучными утверждениями и утверждениями общественных наук: для того, чтобы научное сообщество признало первые истинными, достаточно обычного научного обоснования и ничего более; для вторых этого недостаточно, но в то же время их часто признают истинными, даже если такое обоснование отсутствует или страдает существенными изъянами. Как объяснить это различие?

Можно предположить, что понятие истины в общественных науках включает в себя некий оценочный момент, которого лишено понятие истины в естествознании. Соглашаясь с тем, что некоторое естественнонаучное положение истинно, мы тем самым признаем существование в действительности определенного положения дел, но никак его не оцениваем. Однако когда мы признаем истинным некоторое утверждение относительно общества или человека, то часто мы неявно присоединяем к этому оценку: данное утверждение справедливо, желательно, несет в себе добро и благо. И не желая признавать истинность некоторой идеи или теории, мы думаем не столько о несоответствии их реальному положению дел, сколько о несоответствии их нашим представлениям о добре и справедливости. Короче говоря, в общественных науках понятие истины сложнее и богаче, нежели в естествознании: в его содержание включается не только идея соответствия объекту, но еще и идея соответствия субъекту — его высшим ценностным представлениям. Для выражения такого понятия можно было бы использовать слово «правда»»[866]. В то же время можно говорить о прагматической концепции истины, коммуникативной, дискурсивной, интенциональной и др. Р. Алекси по этому поводу пишет: «Дискурсивная теория не имела бы никакой проблемы с заменой « «истинного» на «правильный». Это объясняется с помощью трех эквивалентностей. Первая касается семантической концепции практической истины или правильности. Она может быть выражена, следуя идеям Тарского, такой эквивалентностью: (1) Предложение «Джонс должен говорить правду» является истинным, если и только если Джонс должен говорить правду. Далее с помощью второй эквивалентности вводится понятие практического или нормативного факта: (2) Если и только если Джонс должен говорить правду, это практический или нормативный факт, что Джонс должен говорить правду. Третья эквивалентность соединяет понятия истины и факта с понятием обоснованности (justifiability): (3) Джонс должен говорить правду, если и только если обосновано (justifiable), что Джонс должен говорить правду. Эта модель практической истины охватывает реалистические элементы, но она отличается от строгой или институциональной модели в ключевом вопросе. В институциональной модели обоснованность нормативного предложения зависит от существования нормативного факта, восприятие которого — дело интуиции. В дискурсивной модели существование нормативного факта зависит от обоснованности соответствующего предложения. Если кто-то хочет включить реализм в дискурсивную теорию, то он может стать, таким образом, только разновидностью слабого реализма»[867].

Даже если присоединиться к расширительному пониманию истины как правды, то ее применимость к правовым нормам вызывает серьезные проблемы. Такую попытку, например, предпринял В.М. Баранов[868]. Логика сторонников этой точки зрения сводится к тому, что нормы права (которые чаще всего отождествляют со статьями нормативно-правовых актов) отражают объективно сложившееся положение дел, или предвосхищают возникающие тенденции в объективной действительности. В том случае, если норма права действительно отражает такое положение дел, ее можно считать истинной. Однако при этом упускается из виду четыре (как минимум) важных момента: во-первых, нормативное суждение всегда является оценочным. Нормы - частный случай оценок, утверждает известный логик А.А. Ивин[869]. Они, по большому счету, не описывают действительность, а являются прескриптивными - управомочивают, обязывают или запрещают какое-либо поведение[870].

При этом оценка осуществляется не с точки зрения истина/ ложь, а с позиции правильно/неправильно, допустимо/недопустимо, то есть с точки зрения модальных оппозиций, относящихся не к ассерторической логике, а к деонтической (или к прагматике). При этом «нормативность как таковая не может быть выражена какими-либо формально логическими и лингвистическими средствами»[871].

Во-вторых, любое описание, особенно относящееся к практической деятельности широких масс людей (предположив, что нормативное суждение можно - что не очевидно - описать средствами ассерторической логики, переведя их в дескриптивные суждения, а, следовательно, подвести под категорию истины) является вероятностным, огрубляющим, искажающим реальность (и само превращается в реальность «второго» порядка).

В-третьих, со времени Д. Юма до сих пор не удалось доказать возможность логического перехода от описательных суждений, формулирующих гипотезу нормы права, к нормативным (деонтическим модальностям разрешено, обязательно, запрещено). Поэтому невозможность такого логического вывода автоматически делает неприемлемым применение к нормам права классической концепции истины[872].

В-четвертых, нормы права невозможно подвергнуть той же процедуре проверки, что и описательные суждения, то есть верифицировать к суждениям о единичном (к фактам)[873], то есть проверить с точки зрения эффективности - такая проверка, по крайней мере, всегда будет неполной и вероятностной.

Подводя итог этой серьезной проблеме (ожидать ее решения в ближайшее время не приходится, вполне возможно - она из числа «вечных» проблем, которые не имеют и не могут иметь «окончательного» решения) можно констатировать, что критерий истины, по крайней мере, в его классическом варианте, к нормам права не применим.

В связи с вышесказанным, более предпочтительно говорить не об истинности, а об обоснованности нормы права[874]. Способами обоснования нормы права являются: логический, к которому примыкает формально-юридический, дискурсивный и практический[875]. Логический способ включает в себя дедуктивное выведение нормы из других норм, системное обоснование (путем включения ее в систему норм), неполную индукцию, аналогию, апелляцию к образцу, идеалу или стандарту[876].

Формально-юридическое обоснование использует правила логического следования и поэтому выступает разновидностью логического. В нормативизме основным способом обоснования нормы права является соотнесение (или выведение из) ее с исходными принципами права: с основной нормой Г. Кельзена или правилом признания Г. Харта. Необходимость апелляции к основной норме (а по большому счету разработка концепции исходного нормативного основания права) связана с «тавтологическим характером определения правовой действительности. По этому определению норма юридически действительна, если она установлена компетентным органом в предусмотренном порядке и не противоречит высшему по рангу праву, иными словами, если она установлена надлежащим образом. Однако понятия «компетентный орган», «установление нормы в предусмотренном порядке» и «высшее по рангу право» уже обусловлены правовой действительностью. Эти понятия могут только подразумевать «компетентный в силу юридически действительных норм орган», «урегулированный правом порядок установления норм», «юридически действительное вышестоящее право». В противном случае речь не шла бы о понятии правовой действительности в узком смысле.

Главным инструментом разрешения противоречия, которое содержится в понятии правовой действительности в узком смысле, выступает основная норма»[877]. Основная норма с точки зрения аналитической юриспруденции обеспечивает переход от фактически установленного права (конституции) к необходимости следования ему (ей), чем разрешается «парадокс Юма)[878]. Однако неразрешимой остается проблема логического обоснования самой основной нормы, ведущая к «регрессии в дурную бесконечность»[879]. Отсюда аксиоматичность (недоказуемость в данной системе) и полная содержательная нейтральность основной нормы по Г. Кельзену. Более последователен в этом вопросе Г. Харт. По его мнению, утверждение, что правило признания существует, «может быть только внешним утверждением факта. Ибо, в то время как подчиненное правило системы может быть действительным и в этом смысле «существовать» даже если все его игнорируют, правило признания существует только в сложной, но обычно согласованной деятельности судов, официальных и частных лиц по выявлению права через обращение к некоторым критериям. Его существование — это вопрос факта»[880]. Тем самым, правило признания, выполняющее ту же функцию. Что и основная норма Г. Кельзена, соотносится с юридической практикой. Однако открытым остается вопрос о том, как и кем оно вырабатывается[881]. В связи с изложенным стоит согласиться с точкой зрения Р. Алекси: «Основная норма, речь о которой здесь идет, считается только основной нормой права. В качестве основной нормы права она действительно не может быть обоснована посредством какой-либо другой нормы права. Однако это не исключает ее обоснования посредством норм или нормативных точек зрения иного вида, например, посредством моральных норм или соображений целесообразности»[882].

Дискурсивное обоснование производится через систему принципов, правил и форм общего практического дискурса, процессуальное ядро которой составляют правила, гарантирующие свободу и равенство в дискурсе, предоставляя всем право участвовать в нем и право задавать вопросы, а также отстаивать любые точки зрения[883]. Одним из первых эту точку зрения сформулировал применительно к нормам морали К.-О. Апель на основе концепции трансцендентальной прагматики[884]. Ю. Хабермас, продолживший и развивший исходные положения дискурсивной теории нормативности, утверждает: «Нормы только тогда имеют значение, когда они находят (или могут найти) согласие всех заинтересованных участников практического дискурса»[885]. «Каждая значимая норма должна удовлетворять условию, что следствия и действия, которые предварительно возникают из всеобщего следования им ради удовлетворения интересов каждого отдельного индивида, могут быть без принуждения признаны всеми заинтересованными лицами»[886].

Эти идеи конкретизирует применительно к правовому дискурсу и юридической аргументации Р. Алекси в работе «Юридическая аргументация как рациональный дискурс». «Практический дискурс рационален, если в нем выполняются условия рационального практического аргументирования. Если эти условия выполняются, то результат дискурса верен. Следовательно, теория дискурса - это процессуальная теория практической правильности.

Условия рациональности процедуры дискурса можно свести в систему правил дискурса. Практический разум можно определить, как способность принимать практические решения на основании системы этих правил.

Правила дискурса можно классифицировать многочисленными способами. Здесь целесообразно разделить их на две группы: на правила, которые касаются непосредственно структуры аргументов, и правила, которые являются непосредственным предметом процедуры дискурса.

К правилам первой группы (к правилам, которые касаются непосредственно структуры аргументов) причисляют, например, требование отсутствия противоречий, универсализации сточки зрения согласованного использования применяемых способов оценки, требование терминологически- языковой ясности, истинности применяемых эмпирических предпосылок, дедуктивной полноты аргументов, принятия во внимание последствий, взвешенности решений, принятия ролевого обмена и анализа возникновения моральных убеждений./.../

...вторая группа правил не носит монологический характер. Ее основной задачей является обеспечение беспристрастности практической аргументации. Служащие этой цели правила можно назвать «специфическими правилами дискурса». Главные из них гласят:

1. Каждый, кто может говорить, может принимать участие в дискурсе

2. Каждый может поставить под сомнение любое утверждение.

(b) Каждый может ввести любое утверждение в дискурс.

(c) Каждый может выражать свои взгляды, желания и потребности.

3. Ни одному из ораторов нельзя препятствовать реализовывать его права, закрепленные в пунктах (1) и (2), никаким давлением, в рамках или за пределами дискурса.

Эти правила гарантируют права каждого из тех, кто принимает участие в дискурсе, а также свободу и равенство в рамках дискурса. Они служат выражением универсального характера теории дискурса. Здесь невозможно привести какое-либо обоснование этих правил. Но все же можно указать на то, что им соответствуют основные принципы демократического конституционного государства, а именно свобода и равенство.

Центральная проблема теории дискурса состоит в том, что ее система правил не предоставляет никакого метода, который позволил бы конечным числом операций достигать всегда точно определенного результата»[887]. Кроме того, «дискурс — это не процедура, которая всегда приводит к единственному правильному ответу. Безусловно, дискурсивной теорией выдвигаются определенные нормативные требования. Правила дискурса выражают ценности свободы и равенства. Это служит базисом для обоснования прав человека. Поэтому права человека могут считаться дискурсивно необходимыми. Это подразумевает то, что отрицание прав человека дискурсивно невозможно. Тем не менее наряду с дискурсивной необходимостью и дискурсивной невозможностью существует широкое разнообразие того, что просто дискурсивно возможно. Суждение просто дискурсивно возможно, когда отдельный человек может обосновать это суждение, не нарушая какого-либо правила или принципа дискурса, тогда как другой человек в то же время может сделать то же самое относительно противоречащего данному положению суждения. В таком случае несовместимые суждения обусловлены основаниями. Поэтому разногласие является, как выразился Джон Роулз, «разумным разногласием». Можно назвать это «проблемой практического познания»»[888].

К дискурсивному обоснованию нормы права примыкает ее обоснование с позиций теории юридической аргументации. По мнению А.С. Александрова, воспроизводящего позицию X. Перельмана, обоснование нормы права производится в судебном судопроизводстве с помощью приведения убедительных аргументов. «Грамматическая форма играет большую (и, как уже указывалось, по большей части — неосознаваемую) роль в различении правового/неправового при интерпретации текста закона. А что есть «критерий правового»? Это то, что аудитория считает правовым, справедливым. Если реальное право — это смысл текста закона, актуализированный судебным дискурсом, то грамматика должна лежать в основании судебного доказывывания»[889]. «Нет ничего в суде, кроме текста. Текстовое поле замыкает всю юридико-познавательную ситуацию. Поскольку возможно неограниченное количество интерпретаций текста, постольку мы не можем утверждать, что одна из них является единственно правильной. Привилегию на подобного рода «объективизацию» смысла, прочтения или мнения дает только власть прекратить судебную речь, спор. Истина — равнозначна принятому за истинное в судебном решении. В этом состоит значение правовой презумпции об истине судебного приговора, вступившего в законную силу. Путь к судебной истине «заказан» языком, поскольку языковая картина мира судьи, оценивающего судебные доказательства, есть не что иное, как набор риторических фигур»[890]. И далее: «Концепция «судебной истины» (истины формальной, юридической) имеет своим персонажем судебного оратора, аргумементатора. Образ его действий - устная речь. Говорящего оратора и его аудиторию объединяет пространство языка. Это есть языковый мир суда — текстовое пространство правового. Таким образом, в суде не устанавливают посредством языка истину некоей реальности (существующей вне и помимо речи), но, скорее применяют в определенном порядке речевые техники, и, приемы конструирования таковой из словесной массы. Практика судоговорения (а, в общем-то, язык) конституируют судебную истину — то, что мы склонны признавать истинным (наиболее вероятным, не вызывающим разумных сомнений, правдоподобным) в данное время, в данном месте речевой коммуникации. Судебная истина есть продукт судебного дискурса, языка уголовного судопроизводства»[891]. Однако проблема произвольности нормы права в таком случае не снимается.

Практическое обоснование нормы права предполагает соотнесение ее с практиками, в которых норма права реализуется и с социальными представлениями о ней конкретных людей - как правоприменителей, так и тех, кто реализует ее в простых формах (соблюдения, исполнения и использования). В таком случае можно утверждать, что практическое обоснование нормы права производится через экспликацию ее эффективности и легитимности[892].

Проблема эффективности нормы права (как и права в целом) - одни из актуальнейших в современной юридической науке. В классической теории права (не только в позитивистской) со времен И. Канта в целях противостояния ригоризму и (сегодня) релятивизму постулируется, как уже отмечалось выше, автономия права. При этом обоснование автономии права опять-таки производится аксиоматически или априорно - право (якобы) обосновывается само собой. Так, по мнению Д. Раза, правила могут быть обоснованы содержательно независимыми суждениями, которые обусловлены способом своего происхождения и независимы от действительности правил, устанавливающих такой способ происхождения. Обоснование правила не является обоснованием для совершения действия, которое требуется этим правилом. Таким образом, обоснование правила не связано с желательностью любого требуемого данным правилом действия, а вытекает, в конечном счете, из веры людей в обязательность соответствующего правила, которая зиждется на легитимности государственного органа, уполномоченного эти правила формулировать[893]. Тем самым ставится под сомнение функциональность и эффективность норм права. Близкую мысль высказывал в свое время Ф. Хайек, утверждая, что нормы права не выдумываются, но создаются спонтанно, в ходе селекции проб и ошибок, а большинство людей не сознают, что соблюдают, исполняют или используют нормы права. Поэтому нет единственной причины именно такой формулировки нормы права, а оправдать можно только норму, а не ее применение. Суть закона, по его мнению, не эффективность, а уважение. Поэтому деструктивным является утверждение, что норма права приемлема, если она полезна[894].

Безусловно, эта серьезнейшая для юриспруденции проблема, вытекающая из знаменитого парадокса следования правилу Л. Витгенштейна[895], требует отдельного специального рассмотрения. В любом случае получается, что само правило (норма права) не является функциональной. Действительно, четко, однозначно определить цель, назначение отдельной нормы права практически невозможно, т.к. нормы права взаимодополняют друг друга. Благодаря их взаимодействию (например, регулятивных и охранительных норм) обеспечивается эмерджентный эффект системы права. Ко всему прочему формальность норм права не имеет прямой референции - связи с обозначаемым предметом (общественными отношениями). Это вытекает из считающегося доказанным в структурализме и постструктурализме произвольности (относительной) знака и означаемого, а также референта. Однако это не исключает функциональности права как такового.

Постклассическое науковедение выявило и другие проблемы эффективности права, вытекающие из проблематизации эффективности человеческой деятельности[896].

Во-первых, конечный результат правового (проявляющегося чаще всего как законодательного) воздействия, как и всякое социальное явление, является амбивалентным. Считать его положительным или отрицательным невозможно, так как одно всегда содержит другое и наоборот. Все дело в точке зрения, в системе координат, в которой оценивается этот результат: если правовая инновация, например, в области гражданского права, приводит к росту экономической активности, то она же, как правило, приводит к возрастанию экономической преступности; изменение социальной политики (которое невозможно без реформ законодательства социального обеспечения) может привести к увеличению деторождаемости, то есть положительному изменению демографической ситуации в стране, однако это же будет способствовать увеличению преступности, динамика которой четко коррелирует с ростом населения. Эта проблема дополняется непредвиденными и нежелательными последствиями (экстерналиями), которые сопровождают любое благое (считающееся таковым) начинание.

Во-вторых, определить влияние на тот или иной результат (например, снижение преступности) отдельного нормативно-правового акта практически невозможно. Право, как уже отмечалось, действует в системе, когда одни нормы дополняют другие. В то же время (об этом речь пойдет ниже) действует не закон как таковой, а люди в соответствии с законом или вопреки ему. Поэтому, например, эффективность нормативно-правового акта невозможно «оторвать» от эффективности деятельности системы правосудия, правоохранительных органов и т.д. (для охранительного законодательства). Так, например, при скоротечном протекании криминогенной ситуации можно пренебречь воздействием на конечный результат (состояние преступности, в данном случае) всех иных факторов, как это, допустим, произошло 13 июля 1977 года, когда ударом молнии в провода высокого напряжения было прервано электроснабжение Нью-Йорка на 25 часов. «В результате, - как пишет газета “Таймс”, - десятки тысяч афроамериканцев и испаноговорящих подвергли шестнадцать привилегированных районов города разграблению»[897]. Ущерб, причиненный городу (он официально не публиковался, по неофициальным данным оставил более 1 миллиарда долларов) - и есть показатель (отрицательный, определяемый методом от противного, в данном случае) эффективности уголовного кодекса штата Нью-Йорк вместе с эффективностью деятельности полиции, судов и пенитенциарной системы. Отделить одно от другого (как и эффективность норм уголовного права от уголовно-процессуального права) невозможно. С другой стороны, как справедливо отмечает Я.И. Гилинский, «различные виды девиантности имеют общий генезис, взаимосвязаны между собой»[898], взаимовлияют друг на друга, что проявляется в синергетическом эффекте - результате, вычленить из которого одну-единственную составляющую не представляется возможным. Это же касается и права, являющегося «моментом», стороной общества.

В-третьих, конечный результат обусловливают практически все социальные факторы, и даже природные (влияние солнечной активности на совершение преступлений, а также климата на экономику - доказанные факты). Сторонники теории факторов (факторного анализа) в свое время попытались установить возможно более полный перечень обстоятельств, который влияет на отношение людей к уголовно-правовым нормам, и математически определить удельный вес каждого из этих условий в их воздействии на поведение человека. Однако после того, как один социолог включил в свой перечень 170 различных моментов, каждый из которых побуждает к совершению проступков, а критики начали упрекать его в неполноте представленного перечня, стало ясно, что создание полной номенклатуры факторов отклоняющегося поведения - занятие безнадежное[899].

В-четвертых, все социальные взаимосвязи являются принципиально вероятностными, подверженными случайным (флуктуационным) воздействиям, так что конечный результат всегда отличается от спрогнозированного[900].

В-пятых, любая эмпирическая проверка какой-либо нормы права, и даже серия проверок всегда вероятностны, ограничены, не удовлетворяют критерию объективности, что не исключает расхождения результатов; одновременно совершенно не ясно, сколько таких проверок-подтверждений должно быть проведено для признания результата репрезентативным.

В-шестых, и это представляется принципиально важным, возникает сомнение в адекватности объективного измерения социального мира, являющегося по определению субъективным - не миром вещей, а миром значений и смыслов. Поэтому все внешние факторы воздействуют на человека не прямо, а опосредованно, преломляясь (интериоризируясь) через мир значений, составляющих содержание правовой культуры общества, в личностный смысл и мотивацию.

Антропологический подход, к праву предполагает, прежде всего, выявление его человеческого измерения. В самом деле, право, выраженное в любой форме, само по себе не действует. Это же касается и отдельной нормы права. Действует человек, и ни кто иной. При этом человек, будучи отягощен свободой, всегда имеет возможность выбора: поступить в соответствии с нормой права, или вопреки ей. Это касается как управомочивающих норм, которые могут быть использованы, а могут и игнорироваться без каких-либо последствий со стороны государства в отношении субъекта права, так и обязывающих и запретительных норм, неисполнение или несоблюдение которых чревато неблагоприятными последствиями в виде возможности применения санкции. Поэтому юридическая наука, если она не хочет оставаться формальной догматикой, содержание которой сводится к схоластическим рассуждениям о квалификации деяний, не может не включать анализ психологических основ поведения человека (как индивидуального, так и массового)[901]. «Без обращения к человеческой, психосоциальной природе права, - пишет К.В. Арановский, - оно остается понятием условным, а правовое регулирование выглядит схемой, где оставлена его действующая сторона. Человек в такой ситуации умозрительно помещен в положение предмета правовых воздействий, вместо того чтобы быть определяющим участником правовой деятельности и создателем права в каждом случае, когда складываются правоотношения»[902].

Антропологическая программа, следовательно, предполагает, прежде всего, анализ того, как воспринимается норма права в правосознании. Правовая перцепция, в то же время, выступает первым критерием (показателем) эффективности нормы права. Поэтому оценка населением нормы права, выраженная как в правосознании, так и в фактическом поведении (правопорядке)[903], является первым показателем ее эффективности. При этом необходимо соотносить восприятие нормативно-правового акта и его воплощенность в поведении на уровне теоретического правосознания, профессионального (правоприменителя) и обыденного. Между ними нет однозначной связи; каждый из этих уровней должен рассматриваться, с одной стороны, отдельно, но, с другой стороны, во взаимосвязи и взаимодополнительности с другими.

Другим критерием эффективности нормы права является показатель альтернативного нормативного регулирования того или иного круга общественных отношений. В данном случае имеется в виде распространенность «живого права» - обычаев и традиций. Особую остроту этот показатель приобретает в ситуации конфликта норм, коллизии нормативно-правового акта и существующего обычая. Думается, прав был Е. Эрлих, утверждавший, что в случае такого конфликта судья должен так интерпретировать нормативно-правовой акт, чтобы он был максимально приближен к «живому праву»[904]. Альтернативное нормативное регулирование, если и не противоречит «официальному», то в значительной мере его дополняет, конкретизирует. Поэтому в любом случае оно должно учитываться.

Оба изложенных критерия акцентируют внимание на гораздо более значимую роль правосознании и правовой культуры в анализе эффективности законодательства. Анализ человеческого измерения эффективности нормативно-правовых актов предполагает анализ психологических механизмов практических действий правоприменителя и логики практических рассуждений обывателя - человека, не являющегося юристом, но включенного в правовую реальность. Поэтому для выявления человеческого измерения эффективности нормы права необходимо использовать методы социальной психологии и учитывать ее разработки, относящиеся к специфике восприятия обывателем социальных явлений. Особую значимость в этой связи представляет механизм каузальной атрибуции - приписывания причины социальным явлениям[905]. Для такого - обыденного - типа мышления (а все мы обыватели в тех сферах, коих становится все больше и больше, в которых мы не являемся специалистами) характерны следующие черты: игнорирование ситуативных причин в пользу личностных, завышение ролевой позиции, ложные корреляции личностных характеристик и др. Такое мышление является иррациональным, но именно так мыслит основной субъект правопорядка.

Однако состояние правосознания является (особенно в современных условиях) явлением весьма неустойчивым, подверженным манипулируемости со стороны носителей «символического капитала» (термин П. Бурдье). Поэтому два рассмотренных выше критерия эффективности нормы права должны быть дополнены третьим - историческим анализом, направленным на выявление функциональной значимости ее в более или менее длительной перспективе.

Рассмотренные антропологические критерии эффективности не отрицают традиционный подход, критически изложенный выше, но является важным его дополнением. По своей природе нормы права, как и любые социальные нормы, представляют собой разновидность информации. Норма - это всегда модель, образец, правило. Бытие правила (модели, образца) идеально (информационно). Но в то же самое время эта информация отражает фактическое конкретное содержание - определенное поведение. Более того, само правило (норма) отнюдь не произвольно, а самым непосредственным образом связано с фактическим поведением (применительно к нормам права речь идет не о любом поведении, а о систематически повторяющемся общеобязательном поведении). Рассмотрим эту связи нормы и поведения подробнее.

В философской и социологической литературе очень часть можно встретить утверждение о том, что социальная норма представляет собой систематически повторяющиеся действия (общественные отношения). Так, Ю.А. Левада характеризует социальные нормы как «опривыченные действия»[906]. На двойственную (билатеральную) особенность бытия социальных норм обращает внимание В.Д. Плахов. По его мнению, социальная норма существует одновременно и как фактическая реальность, и как идеальный ее образ[907]. Он же выделяет нормы - образцы, нормы - модели, нормы - информационные коды (языковые эквиваленты), нормы - поведение (деятельность), а также реальные (имманентные) нормы[908].

На наш взгляд с этой точкой зрения можно согласиться, но лишь отчасти. Нам не может не импонировать утверждение многих авторов о том, что норма права не создается по усмотрению (произволу) государственной власти. Но в то же самое время само отождествление нормы права и фактического поведения представляется не совсем корректным хотя бы с лингвистической точки зрения (все же это два разных слова - понятия). Социальная норма (как и норма права) - это не само фактическое, систематически повторяющееся поведение, а его форма, его объективация и институционализация в соответствующей форме. Поэтому поведение - необходимая предпосылка нормы, но не сама норма. С другой стороны, назначение нормы состоит в регулировании поведения, поэтому как только она (норма) сформировалась, она сразу начинает реализовываться в поведении (например, норма права в правоотношениях и иных формах реализации права - соблюдении, исполнении и использовании, которые могут осуществляться и вне правоотношений).

Итак, предыдущее рассуждение позволяет прийти к выводу, что нормы права теснейшим образом связаны с фактическим правовым поведением (прежде всего с правоотношениями). Эта связь представляется наиболее важным аспектом в характеристике бытия нормы права, поэтому остановимся на ней подробнее. Прежде всего повторим, что норма права генетически и функционально связана с правовым поведением и не может существовать без него. Специфика бытия нормы права, как и права в целом, может быть охарактеризована по аналогии с Хайдеггеровым Dasein, суть которого - временность (историческая, временная протяженность, длительность)[909]. Этот временной или исторический характер бытия нормы права как раз и образует правовое поведение. Не случайно Л.И. Спиридонов связь нормы права и правоотношения назвал «основным вопросом социологии права»[910]. Интересно отметить, что эту же проблему поднимал в конце XIX в. С.А. Муромцев[911].

На первый взгляд (особенно распространенный среди сторонников юридического позитивизма), норма права предшествует правоотношению, так как последнее возникает на основе нормы права. Однако в данном случае норма права предстает как «вечная», аксиоматически заданная догма, которая не нуждается в каком - либо обосновании.

При социологическом подходе обращается внимание прежде всего на этот момент - как формируется сама норма права. Она складывается в результате «деятельности» селективной функции правовой культуры. Правовая культура данной цивилизации отбирает из всегда существующих как минимум двух возможных альтернатив правового развития какой-либо одной. Это может быть заимствование иностранного образца правового поведения (что редко приводит к успешному его усвоению), либо деятельность методом проб и ошибок, либо целенаправленное планирование такого образца (положительный результат в этом случае весьма сомнителен, так как, как доказал Ф. Хайек, более или менее широкомасштабное социальное планирование принципиально невозможно)[912]. Одним словом, так или иначе, но отбор происходит. Он неизбежно сопровождается включением этого образца поведения в фактический правопорядок. Другими словами, происходит легитимация (или алегитимация) правовой инновации. В случае положительного результата - когда широкие слои населения включают ее в свою повседневную реальность (свой жизненный мир) - эта инновация входит в правовую культуру общества, неизбежно институционализируется и становится правилом поведения, выраженном в какой-либо форме (например, обычая, а затем, возможно, и закона). Этот механизм, бегло обрисованный выше, именуется нормогенезом. Из него можно сделать вывод, что правоотношения как устойчиво повторяющиеся общеобязательные общественные отношения, предшествуют норме права в генетическом смысле.

Когда норма права окончательно институционализируется, объективируется в соответствующую форму права, она начинает реализовываться в правоотношениях. Чаще всего (особенно когда речь идет об обычном праве) все это происходит на уровне правовой установки: как совершалось какое-то привычное для многих людей действие, так оно и продолжает совершаться. Однако приобретение формы закона, особенно в сфере публичного права, или частного права, регулирующего деятельность коллективных субъектов (например, юридических лиц), вынуждает сознательно согласовывать свои действия с такой нормой права, хотя эти действия моментально «обрастают» привычками (они, как говорят социологи, хабитуализируются) и начинают дополняться здравосмысловым осознанием, стереотипами и ритуалами, иногда - мифами обыденного сознания и интуитивными действиями.