4. Диалогическая антропология права как постклассический тип правопонимания
4. Диалогическая антропология права как постклассический тип правопонимания
Проблематика правопонимания — «вечная» тема юридической науки. Сегодня она стала актуальнейшей проблемой современной философии права в связи со сменой мировоззрения, картины мира. На наших глазах происходит переход от индустриального общества к обществу постиндустриальному, информационному. Одновременно изменяются господствующие в эпоху модерна представления о мире, человеке, о критериях оценки человеческой деятельности, в том числе о месте, роли и содержании права. В связи с этим основным размежеванием в правопонимании становится не противостояние юридического позитивизма, юснатурализма и социологии права, а разграничение «классических» и «постклассических» теорий права.
Эпоха модерна, по мнению Ю. Хабермаса, основывается на трех постулатах, выступающих как теоретическими положениями, так и воплощенными в практические действия установками: 1) рациональность (научный разум, истинно познающий внешнюю реальность, и основанный на нем контроль человека над силами природы и общественными процессами); 2) субъективность (автономия индивида как субъекта мышления и действия); 3) историчность (телеология прогресса, охватывающая рост рациональности и эмансипацию)[1314].
Эти исходные положения в эпоху постмодерна подвергнуты радикальной критике. Так, сам Ю. Хабермас, который, как известно, не является сторонником постмодернизма, в своих работах, тем не менее, провозглашает: постметафизическую концепцию рациональности — коммуникативную рациональность; неклассическую модель субъективности, основанную на интерсубъективной трактовке Я-идентичности; концепцию социальной эволюции, отрицающую телеологию прогресса. Наиболее важным в связи с этим представляется отказ от «менталистского понятия разума, центрированного в субъекте» к обусловленному лингвистическим поворотом «детрансцендентному понятию ситуативного разума»[1315]. Это, в свою очередь, связано с развенчанием претензий научного знания на привилегированный эпистемологический и социальный статус, вызванный, в частности, невозможностью науки справиться с радикальными рисками, с которыми столкнулось современное общество[1316]. И. Валлерстайн в работе с симптоматичным названием «Конец знакомого мира» в связи с этим пишет: «Вера в определенность — фундаментальная посылка модернити — обманчива и вредна. Современная наука, будучи наукой картезианско-ньютоновской, основывается на несомненной определенности. Изначально предполагается существование объективных универсальных законов, управляющих всеми естественными явлениями, равно как и возможность их научного постижения. Отсюда следует, что на основе исходных данных мы можем абсолютно точно просчитать будущее и прошлое». Однако эта вера сегодня опровергнута теорией неравновесности, доказывающей, что «ньютоновская определенность имеет место только в очень ограниченных и простых системах»[1317].
Однако надежды сторонников «незавершенного модерна» на формальную рациональность не оправдались. Это связано с тем, что формальная рациональность содержательно ограничена и не может застраховать глобализованное (или глобализующееся) человечество от все возрастающих рисков. В современном мире невозможно обосновать какое-либо содержательное знание в силу радикального онтологического и гносеологического (которые смыкаются друг с другом) релятивизма. Суть его в том, что социальный мир текуч, изменчив, стохастичен, подвержен постоянным флуктуациям, коих становится все больше и больше в эпоху постиндустриального общества, а потому и невозможно аподиктическое знание о таком обществе[1318]. Из такой эпистемологической посылки, например, вытекает попытка Н. Лумана обосновать право через процедуру принятия решения, служащую средством его легитимации[1319]. В частности, он аргументирует это тем, что независимо от рациональной мотивации действий их функциональность внутри определенной социальной системы может оказаться иррациональной. И наоборот, иррациональные действия, например в условиях незнания или даже аморального поведения, могут выполнять в этой системе рациональные функции[1320]. Аналогичной точки зрения по своим методологическим основаниям придерживается Ю. Хабермас, утверждающий, что автономное демократическое законодательство требует некой процедуры полагания прав, которая обеспечивает легитимность и делает возможным дальнейшее формирование правовой системы[1321]. Критерий же этой процедуры лежит, по его мнению, в дискурсивной коммуникации, обеспечивающей ее участникам избавление от субъективных воззрений ради рационально мотивированного согласия[1322].
Проблему формальной или процедурной рациональности активно разрабатывают и в экономической науке, где процедура выступает средством обеспечения рационального выбора. При этом подразумевается, что чем более рационален индивид, тем сложнее должна быть процедура. Другими словами, тут подчеркивается зависимость конечного результата от избранной процедуры принятия решения[1323].
Однако техника и юридическая техника, в том числе являющиеся основой процессуальной (формальной) рациональности, сколь бы высоко они не оценивали свой теоретический и практический потенциал, страдают несколькими серьезными недостатками, не позволяющими квалифицировать их в качестве панацеи от всех бед.
Во-первых, невозможно абстрагироваться от содержательных вопросов любой, в том числе юридической, процедуры. Дело в том, что сама по себе техника догматична и априорна, так как исходит из некоторых метаоснований, не относящихся ни к самой юридической технике, ни к юриспруденции в целом. Это связано с тем, что исходные постулаты, оправдывающие именно эти, а не иные процедуры, относятся к числу философских (социально-философских). Поэтому и оценка юридической техники, ее эффективности («техничности») может быть дана только с позиции соответствующей социально-философской концепции.
Во-вторых, юридическая техника зависит от того, кто и как ее использует (в связи с этим можно вспомнить знаменитый тезис Л. Витгенштейна: смысл слова — в его употреблении)[1324]. А использование юридической техники предполагает учет контекста — политических, экономических, исторических, социокультурных и иных факторов, непосредственно обусловливающих содержание этого процесса. В конечном счете, содержание юридической техники зависит от человека как социо-антропологического существа, создающего, интерпретирующего и применяющего форму права.
В-третьих, использование проверенной практикой юридической техники не является гарантией от ошибок. Как бы высоко ни оценивали люди свою научно-теоретическую осведомленность, пишет Л. И. Спиридонов, они до сих пор пользуются, по существу, одним методом, который получил название «метода проб и ошибок»[1325]. При этом, как остроумно замечают Ю. Д. Блувштейн и А. В. Добрынин, «число ошибок очень близко к числу проб, что свидетельствует о крайней ненадежности этого метода»[1326]. О том, насколько может быть пагубной самонадеянность научного управления обществом, блестяще писал Ф. А. фон Хайек[1327]. Социальная жизнь, по мнению известного английского историка Е. П. Томпсона, представляет собой «неуправляемую человеческую практику». Другими словами, люди ведут себя целеустремленно и осознанно, но не могут предвидеть результаты собственной деятельности или управлять ими[1328]. Все это говорит о том, что человеческая рациональность, в том числе формальная (процессуальная, коммуникативная, дискурсивная и т. п.) всегда является ограниченной.
Эти и другие критические размышления в рамках формирующейся постклассической философии приводят к пересмотру фундаментальных постулатов, воспринимаемых в качестве аксиом и одновременно ценностей общества эпохи модерна, во многом справедливо отражают реальные проблемы и самым непосредственным образом относятся к праву, а также теории права индустриального общества[1329]. К ним следует отнести прежде всего постулат законосообразности, а потому стабильности, объективности, познаваемости и однозначной объяснимости социального мира (и правовой его составляющей), базирующийся на бинарном архетипе оппозиций «материальное — идеальное», «сущее — должное», «рациональное — иррациональное», «знак — означаемое», «положительное — отрицательное» (выражающее однозначность моральных оценок «добро — зло») и т. д., которые выражают именно бинарную оппозицию, т. е. принцип «или — или».
Критическая рефлексия постклассического правопонимания акцентирует внимание на том, что право эпохи модерна, закрепляя его конститутивные основы, ответственно за те глобальные проблемы, к которым привел безудержный рост индустриализации (или, что то же самое, модернизации). Отсюда неизбежно вытекает критическое отношение к рациональности права — к представлению о том, что право по своей природе разумно, т. е. соответствует «природе вещей», природе человека, формальной логике (следовательно, является внутренне непротиворечивой, замкнутой, самодостаточной системой) или представляет собой инструмент достижения всеобщего блага. Изменение типа рациональности[1330] вынуждает пересмотреть отношение и к рациональности права[1331].
Рациональность (онтологическая и гносеологическая законообразность) права провозглашает стабильность, объективность, одномерность и универсальность права — главные, как представляется, характеристики правопонимания эпохи модерна.
Проблематичность, неадекватность классической рациональности права вытекает из основных посылок фундаменталистской теории права эпохи модерна. Последняя может быть названа фундаменталистской[1332] потому, что она претендует на «метанарративность» — описание всей правовой реальности целиком и объяснение ее единственно возможным (правильным, истинным) способом. Специфика западной юридической науки, по мнению Р. Познера, состоит в том, что право объявляется объективным, «существующим независимо от мира фактов», обособленно от политических органов, правительства, сохраняемым профессиональной кастой юристов явлением. Отсюда, по его мнению, вытекают три основных постулата, на которых зиждется ортодоксальная точка зрения юристов Запада: право есть разум; это особый вид разума («искусственно сотворенный»), а не просто здравый смысл; только юристы (лица, специально тренированные и практикующие право) знают его сущность[1333].
Подвергая сомнению «фундаменталистскую» юридическую теорию, якобы способную постичь объективную истину, Р. Познер достаточно справедливо отмечает ограниченность использования юристами логики. Поиск, оценка фактов в основном не являются логическим процессом, утверждает он. Судья, как правило, предпочитает держаться давно действующей нормы права, несмотря даже на ее противоречие со справедливостью. Еще менее применима логика к изменению правовой системы, принципиально отличающейся от исправления ошибок в силлогизме[1334]. «Логика, как и математика, охватывает отношения между идеями, а не соотносимость с фактами», — пишет он[1335]. Более того, «показать, что мнение нелогично, еще не значит показать, что оно неверно»[1336]. Крупнейший французский социолог П. Бурдье также отказывает логике в верном, «истинном» описании и тем более объяснении практик: «За практикой следует признать особую, нелогическую логику, дабы не требовать от нее больше логики, чем она способна дать, неизбежно принуждая ее говорить несвязности либо навязывая ей искусственную связность»[1337].
Показав ограниченность применения в праве формально-научных методов, Р. Познер доказывает, что основным методом, используемым в правовой практике, является «практическое мышление». Последнее включает в себя «анекдоты, самоанализ, воображение, здравый смысл, сопереживание, приписывание мотивов, авторитет говорящего, метафоры, аналогии, обычаи, память, интуицию, ожидание регулярностей»[1338]. Заметим, что Р. Познер не первооткрыватель «нелогичности» юридического мышления и практики. Еще в 1930-е гг. к этому же выводу пришли представители школы «правового реализма» США. В частности, Д. Фрэнк утверждал, что судья принимает решение опираясь на подсознательно сложившийся у него образ сторон — участников в деле. Поэтому куда как большую роль, нежели логика, имеют в этом деле такие иррациональные факторы, как индивидуальные и общественные стереотипы мышления, предубеждения, господствующая мораль и т. п.[1339]
Из неадекватности классической рациональности современным условиям вытекают и другие проблемы классических типов правопонимания. Рассмотрим их подробнее.
1) Все концепции права эпохи модерна исходят из того, что их референт (право) рассматривается как объективно существующий феномен, который не зависит от воли и желания отдельных субъектов. Хотим мы того или нет, но право существует; люди застают его в готовом виде и обязаны согласовывать свое поведение с его требованиями (обязанностями и запретами). Более того, по своей природе право (в модернистской интерпретации) проистекает из метаюридических оснований, которые выступают аксиомами и не подвергаются сомнению в принципе. К таковым относится либо разумность абстрактного («универсального») человека, либо «природа вещей», либо самоочевидные права человека, либо гипотетическая «основная норма». Даже теория естественного права, которая отождествляет право с правомочиями человека, постулирует тот же объективизм: права человека даны всем и каждому, независимо от того, желает этого кто-либо или нет, знает он об этом или нет, сформулированы и обеспечены ли они государством или нет[1340].
С этим положением плохо согласуется установка Нового времени (либеральной, в частности, идеологии, о которой речь шла выше) на активность индивида, демократию и самодостаточность человека как основные ценности эпохи. Получается, что человек, провозглашенный высшей ценностью, остается абстрактным индивидом, подчиненным высшей трансцендентной силе. Изыскания постмодернистов, прежде всего М. Фуко[1341], показали, что за подобным представлением скрывается «дисциплинарная практика» господствующего класса, навязывающего именно такое представление о социальной (правовой) реальности.
2) Представление о рациональности права продолжает идею его объективности. Если мир разумен по своей природе, а свидетельство тому — непреложные законы природы в основе которых лежит принцип детерминизма (причинной обусловленности), ее гармоничное устройство, то и право представляет собой воплощение мирового разума, мировой гармонии. Случающиеся «огрехи» в плане законотворчества в расчет не принимаются: право объявляется, «в конечном счете», рациональным, а также проявлением диалектики случайного и необходимого (эти огрехи «списываются» на случайность). Критерием же рациональности, «в конечном счете», объявляется ход мировой истории. Другими словами, необходимость пробивает себе дорогу сквозь множество случайностей.
Изложенное представление о рациональности права затрудняет его верифицируемость, т. е. соответствие какой- либо эмпирической реальности (ее невозможно отнести ни к случайности, ни к необходимости), а следовательно, проблематизирует редукцию общего понятия права к отраслевым юридическим дисциплинам, без чего последние лишаются какой-либо обоснованности. Вместе с тем мировая история не может быть эксплицирована человеческим разумом в силу его ограниченности (тут невозможно ответить на вопросы о том, имеет ли так понимаемая история свое завершение, как и куда она будет идти после нас и т. п.). Если же остаться на уровне эмпирическом, как это, например, делает инструментальная социология права, исследующая влияние общества на нормы права и права на общество, то невозможно признать рациональность права вследствие принципиальной непредсказуемости развития общества и отсутствия прямых связей между его отдельными сферами. Поэтому претензии социальной инженерии изменить общество с помощью права остались утопическими проектами. Как было показано выше, формальная логика, как один из показателей рациональности, не действует в отношении права.
Постмодернизм (постструктурализм) поставил под сомнение и такой краеугольный принцип рациональности (скорее, теории рациональности), как прямая связь означаемого и означающего посредством знака. Может быть, вывод Ж. Дерриды и его последователей о том, что знак полностью произволен и никак не связан с референтом, слишком категоричен, но то, что эта связь отнюдь не механическое отражение, совершенно очевидно.
3) Фундаментализм теории права эпохи модерна, о чем уже шла речь выше, проявляется в попытке снять все противоречия, существующие в этой сфере, и построить универсальную, замкнутую (обособленную) аподиктическую систему знаний. Отсюда делается вывод о научной состоятельности юриспруденции (поскольку она взяла на себя задачу построить такую непротиворечивую теорию) и ее социальном статусе в обществе.
При всей грандиозности поставленной задачи приходится признать ее несостоятельность: знаменитые ограничительные теоремы К. Геделя[1342] опровергают возможность соединить непротиворечивость и полноту, а также замкнутость любой содержательной теории. В принципе, весь пафос постмодернизма направлен как раз на развенчание мифа безграничности человеческого разума. Критика логоцентризма (или метанарративов), пожалуй, одно из самых важных достижений современной философской мысли.
4) Большинство «классических» типов правопонимания (включая и историческую школу права) ориентированы на описание и объяснение права как стабильного, статичного явления. Особенно этим страдают юридический позитивизм (в догматической интерпретации) и теория естественного права. В первом случае изменение права выходит за рамки юриспруденции, так как оно связано с деятельностью законодателя (суверена). Вопрос о том, почему он создал такой нормативно-правовой акт, относится к числу неюридических даже для инструменталистских теорий права, к которым с определенной долей условности можно отнести Г Харта[1343] с его доктриной вторичных (процессуальных) норм. Процессуальные нормы права закрепляют возможность изменения права, но не они определяют, почему, когда, в связи с чем и т. д. вносится законопроект (не случайно стадия законодательной инициативы регулируется чисто формально: за исключением внесения проекта бюджета и, может быть, еще двух-трех случаев, не имеет никакого значения, кто, где, когда и почему разработал тот или иной вариант закона; регулируется лишь процедура его внесения).
Теория естественного права также не отвечает на вопрос о динамике права, даже если это вариант «вечно становящегося естественного права» Э. Фехнера[1344], так как либо исходит из вечной природы человека (которая неизменна «по определению»)[1345], либо из априорной трансцендентной[1346] экзистенции (изменчивость которой принципиально невозможна), либо из природы общества, в том числе господствующей в нем морали. Однако в таком случае последней инстанцией выступает либо вечная (трансцендентная) «природа вещей», либо характеристика морали социума, пребывающая в стабильном (статичном) состоянии, так как иначе ее невозможно каким-либо образом эксплицировать.
Практически все течения социологии права (в том числе теория «живого права» Е. Эрлиха, правовой реализм США, доктрина права как инструмента социального контроля Р. Паунда)[1347] выносят изменения в обществе «за скобки» и ограничиваются лишь изучением влияния права на фиксируемые параметры общества[1348], и наоборот. Механизма изменения правовой реальности (а не только законодательства) позитивистские социологические теории не предлагают. Исключение здесь составляет диалектическая социология права.
Говоря об исторической школе права, следует отметить ее метафизический подход собственно к историческому процессу. Принимать за источник развития дух нации сегодня, видимо, не рискнет никто, хотя нельзя исключать многие плодотворные положения «теории среднего уровня» этой школы.
5) Практически все перечисленные школы права исходят из свойственного философии общества эпохи модерна монистического понимания природы социального. Действительно, все эти концепции обусловлены (даже если их авторы этого не подозревают) соответствующей картиной социального мира. При этом многие из них исходят из примата (онтологического и гносеологического) индивида над обществом, когда последнее представляется не более чем совокупностью людей, проживающих в данное время в данном месте. Именно они конструируют все социальные институты, в том числе государство и право[1349]. Так, в юридическом позитивизме право создает коллективный разум законодателя. В большинстве теорий естественного права его сущность составляет природа человека. Позитивистски ориентированные социологические концепции исходят из примата взаимодействия (интеракции) обособленных индивидов — правоотношений. Таким образом, для них общество — это люди, живущие здесь и сейчас, которые создают право для удобства совместного существования.
Конечно, общество (и право) без людей немыслимо. Но можно ли свести общество (право как институт) исключительно к отдельным личностям — Робинзонам Крузо? Не скрывается ли за ними (и их взаимодействиями) что-то более «глубокое», постоянное? Этот вопрос обусловлен тем неоспоримым фактом, что поколения людей сменяют друг друга, а общество, его социальные институты, в том числе право, сохраняются. Нелепо допускать, что каждое новое поколение должно снова проходить весь путь эволюции человечества. Другими словами, такой подход напрочь отрицает традицию, преемственность права. Кроме того, весьма сомнительной представляется идея о том, что право творится сознательно, стало быть, по произволу самоволящих индивидов. Конечно, право создают люди. Но могут ли они его создать по «заранее намеченному плану», могут ли они создать «любое» право? Рациональность совместных действий людей, как уже отмечалось, достаточно проблематична вследствие эмерджентного, т. е. непредсказуемого конечного результата более или менее сложных (прежде всего в количественном смысле) взаимодействий. Это признают даже сторонники акционизма в социологии, которые требуют анализировать любой социальный институт сквозь призму индивидуального действия и сознания человека[1350].
Вместе с тем сторонникам методологического индивидуализма очень трудно (если вообще возможно) объяснить нормативность и общеобязательность права, особенно в условиях современного мультикультурного общества, если не принимать в расчет некоторые трансцендентные основания права.
Более предпочтительной представляется холистская позиция представителей исторической школы права или теории «живого права», а также различных теологических и трансцендентных концепций права. Они исходят из примата целого (общества, его институтов, государства, права) над индивидом. Это не подчинение личности человека абсолютному монарху, а доминирование в онтологическом, генетическом и отчасти функциональном смысле. Человек приходит в этот мир и уже застает до него возникшие социальные (в том числе правовые) роли, государство, законодательство, устойчиво повторяющиеся общественные отношения. Чтобы стать личностью, он должен их интериоризировать: не просто узнать об их существовании из учебников, но научиться на личном опыте их «играть»[1351]. Поэтому сама личность с точки зрения этого подхода обусловлена обществом.
Несмотря на преодоление волюнтаризма методологического индивидуализма, у этого подхода есть свои недостатки. Главный из них состоит в невозможности объяснить изменение социальных (и правовых) институтов. Если люди только играют роли, предоставленные им обществом, то как они (роли и само общество) изменяются? Кто это делает? Ответ очевиден: конечно, люди.
Нельзя не обратить внимание и на то, что в таком случае очень трудно объяснить мотивацию простого среднего человека на соблюдение права. Если право — это нечто чуждое («не мое»), трансцендентное относительно опыта человека (жизненного мира), то с какой стати он будет руководствоваться правом?
В современной юридической науке преодолеть недостатки классических типов правопонимания пытается интегративная теория права[1352]. В связи с популярностью этой точки зрения рассмотрим подробнее ее аргументы и возможные контраргументы. Так, например, Г. Дж. Берман рассматривает интегративную юриспруденцию в качестве средства преодоления кризиса современного правоведения[1353], представленного, по его мнению, философией, объединяющей три классических школы: правовой позитивизм, теорию естественного права и историческую школу права[1354]. Интегративная юриспруденция основана на убеждении, что каждая из этих трех конкурирующих школ выделила одно из важных измерений права, исключив прочие, и что совмещение нескольких измерений в одном фокусе, во-первых, возможно и, во-вторых, важно[1355]. Эти три конкурирующих подхода можно примирить только путем более широкого определения права, чем те, что приняты каждой школой в отдельности[1356]. Как это сделать? Г. Дж. Берман постулирует комплементарность позитивизма и теории естественного права[1357], а затем переводит полученный результат в историческое измерение[1358]. При этом демонстрируется близость взглядов представителей различных школ, как и необходимость взаимного дополнения друг друга. В результате автор приходит к выводу о том, что «противоречия (которые, значит, все-таки существуют! — И. Ч.) между политическим и моральным ответом на эти вопросы (что такое право и как оно соотносится с политикой и моралью. — И. Ч.) не могут быть устранены, если не рассматривать их в контексте еще одной группы вопросов: “Что такое правовая традиция? Как она возникает и как она развивается?”»[1359]. В конечном счете, для интегративной юриспруденции оказывается необходимым (всего лишь!) отказаться от утверждения собственного превосходства над тремя основными школами правоведения и признать их взаимозависимость[1360].
Похожую точку зрения излагает В. Г. Графский[1361], воспроизводя в основном идеи А. С. Ященко и П. А. Сорокина. Первый, в частности, призывал к такому пониманию природы права, которое охватывало бы все существующие теории в их «односторонней правильности». Такое понимание возможно при реализации «синтетической идеи равновесия» (что тождественно признанию относительной справедливости враждующих теорий права). В частности, показывается «ложность дуализма естественного и положительного права», так как первое — это логическая, рациональная сущность права[1362], разделения властей и суверенитета в федеративном государстве[1363]. Сам В. Г. Графский предлагает дополнить традиционную юриспруденцию социокультурным (междисциплинарным) подходом во взаимосвязи с культурно-философским, социолингвистическим, литературно-художественным и эстетическим контекстами формирования и применения права, а также политическим и политико-информационным контекстами его существования и распространения[1364]. При этом весьма знаменательна оговорка автора о том, что «подобная синтезаторская работа может быть проведена только после того, как будет проделана необходимая подготовительная работа по снятию и разрешению традиционных дискуссионных вопросов и тем (соотношение права и морали, права и закона и т. д.)»[1365].
О конвергенции юридического позитивизма и теории естественного права как в исторической ретроспективе, так и в современной теории права пишет И. Ю. Козлихин[1366].
Изложенные попытки, в принципе, не могут не приветствоваться. Однако могут ли они быть успешными? Не отрицая их правомерность, обратим внимание на два важных момента. Во-первых, соединение существующих правовых школ вряд ли может привести к появлению «эмерджентного правопонимания», обладающего новыми характеристиками, так как все эти школы — детище индустриального общества. Социокультурный контекст последнего не позволяет возникнуть в нем чему-то принципиального новому: для этого требуется иная ситуация. Во-вторых, из приведенных подходов (попыток сконструировать интегративную юриспруденцию) не видно, как эту интеграцию можно осуществить: соединить все лучшее, что есть у позитивизма, юс- натурализма и исторической школы права (Г. Дж. Берман) или снять и разрешить традиционные дискуссионные вопросы и темы между ними (В. Г. Графский). Все это сегодня, по крайней мере, напоминает эклектику. В связи с этим справедливым представляется скептическое отношение А. В. Полякова к дуализму естественного и позитивного права, к возможности сочетать «концепцию естественного права с этатистским правопониманием»[1367]. Право, по его мнению (и с этим нельзя не согласиться), это «многообразный, но единый феномен, существующий на разных социальных уровнях и в разных ипостасях»[1368]; «право пронизывает все сферы жизнедеятельности общества, существуя на всех его уровнях»[1369].
Отсюда и возникает потребность найти «третий путь» между методологическим индивидуализмом и холизмом, на чем основаны классические школы права. Это очень важная и сложная философская проблема, которая имеет самое непосредственное отношение к правопониманию.
Из вышеприведенных рассуждений можно сделать вывод о неадекватности господствующего в эпоху модерна типа права и правопонимания изменившимся историческому и социокультурному контекстам. Первым и наиболее важным аргументом, который критическая постклассическая теория права может выдвинуть против господства юс- натурализма, позитивизма и социологии права («традиционных» типов правопонимания), является исторический: эти концепции права возникли в эпоху модерна и несут на себе «печать» последней. Если сегодня происходит переход к принципиально новой исторической эпохе[1370], то неизбежен вывод о том, что правопонимание должно поменяться; другими словами, новой эпохе должна соответствовать иная концепция права.
Другой аргумент в пользу смены «парадигмы» в правопонимании состоит в том, что право по своей онтологической функции во многом способствовало (и продолжает способствовать) сохранению того или иного типа социума. Сегодня очевидны пределы (границы) общества эпохи модерна, перейти которые оно не может, так как это грозит его существованию. Следовательно, право, которое способствовало такой патовой ситуации, должно уступить место принципиально иному типу нормативного регулирования.
Для формирующегося права общества эпохи постмодерна характерны следующие черты:
< это право с постоянно изменяющимся содержанием; т. е. это такое правопонимание, в котором акцент делается не на статику, а на динамику права (механизм воспроизводства права) при сохранении его нормативности;
< это право, в которое возвращен «действующий субъект»; т. е. право — это не объективированная и отчужденная от субъекта данность, а созданная и реализуемая человеческой активностью правовая реальность;
< это право, которое соединяет объективность (выражающую нормативность) с активностью субъекта;
< это диалогическое (полифоническое) право, распадающееся на противоположные моменты (должное и сущее, материальное и идеальное, общее и особенное и т. д.), которые обусловливают друг друга, переходят друг в друга и обеспечивают его перманентное становление, которое никогда не будет завершенным.
На роль подобным образом понимаемого права, отвечающего на вызов постмодерна, не могут претендовать «классические» типы правопонимания в силу обозначенных выше причин. Так, главной проблемой юридического позитивизма является догматизм закона (и других форм внешнего выражения права) либо основной нормы, которые выступают исходной аксиомой, следовательно, не могут быть обоснованны и подвергнуты критической проверке. Непреодолимым препятствием для теории естественного права и либертарного правопонимания являются абстрактно понимаемая универсальная свобода и формальное равенство, выражающие справедливость[1371]. В любом типе общества всегда существует определенная мера свободы и формального равенства, а этот компаративистский аспект права сторонники данного подхода игнорируют. Традиционная социология права, основанная на позитивистской методологии, не принимает во внимание действующего субъекта права во всем его многообразии, объективируя и низводя его до абстрактной категории.
Наиболее перспективным, адекватным современным социокультурным условиям представляется социолого-антропологический подход к правопониманию, основанный на диалогической онтологии и методологии[1372]. Основными положениями данного типа правопонимания являются следующие[1373].
Социально-антропологический, диалогический тип правопонимания исходит из многомерности, многогранности права, включающего в качестве важнейшего элемента человека. Именно человек создает право (хотя и не по произволу), изменяет его и воспроизводит своими практическими действиями и ментальными представлениями[1374]. Право, или правовая реальность, включает нормы, правосознание и правопорядок, в котором реализуются как нормы, так и правосознание. При этом человек (как абстрактная сущность и одновременно ее конкретное воплощение в эмпирически данном человеке) присутствует и в нормах права, и в правосознании, и в правопорядке. Тут требуется одна оговорка: субъектом права фактически всегда выступает человек, однако в юридическом смысле субъектом права (и правоотношения) может выступать коллективное образование, должность, государство и т. д., т. е. социальный субъект, когда конкретный человек, например в правоотношении, действует не от своего имени (как физическое лицо), а от имени коллективного образования, социального субъекта, представляя его. Одновременно следует иметь в виду историческую и социокультурную обусловленность субъекта права, его контекстуальную определенность.
«Человеческое» измерение права как явления культуры и составляет предмет социальной (социокультурной) антропологии права[1375]. В этой связи выглядит странным противопоставление культуры обществу, проводимому крупнейшим отечественным антропологом В.В. Бочаровым. Справедливо заявляя, что «культура - это способ реализации общественного бытия»[1376], далее он пишет: «... государственное законодательство (статутное право) более соотносится не с Культурой, а с Обществом»[1377]. Если исходить из приведенного определения культуры, то нельзя не признать, что культура и общество - феномены одномасштабные. Более того, они не существуют друг без друга, а находятся в отношении диалогической дополнительности. Собственно социальность и создается культурой - знаковой формой, опосредующей людей, их действия, результаты действий, предметы, с которыми эти действия связаны. Поэтому право, вся правовая система - явление социокультурное. Именно культура (правовая культура) определяет своеобразие правовых систем мира, выступая специфическим механизмом их воспроизводства[1378].
Важно не просто зафиксировать социокультурную контекстуальность, «человекоразмерность» и многомерность права, а определить, как элементы или аспекты, стороны правовой реальности взаимообусловливают друг друга, осуществляя тем самым ее воспроизводство. В основе механизма воспроизводства права лежат две фундаментальные антиномии: 1) действия и структуры; 2) материального и идеального, которые «снимаются» в диалоге как таком взаимодействии, которое предполагает принятие точки зрения другого. Диалог - это всегда взаимодействие людей, включая ментальные процессы (так называемый внутренний диалог, предполагающий потенциальное наличие другого). Другой - это человек, всегда являющийся носителем социального статуса: вне социального статуса, приписываемого другому и самому себе, человек в социальном мире не существует. Диалог как взаимодействие может протекать «лицом-к-лицу», а может быть более «дистанцированным», когда личностные («человеческие») характеристики уступают социальному статусу. Следует иметь в виду, что «человеческая» составляющая всегда сказывается на реализации социальной функции индивидом. Правовой диалог - это такое взаимодействие, предполагающее принятие точки зрения безличностного, неперсонифицированного (социально значимого) Другого (т.е. носителя социального статуса), которое реализует объективно наиболее значимые социальные связи - обеспечивающие самосохранение социума.
Антиномия действие - структура «снимается» в диалоге, т.е. принятии точки зрения Другого - носителя статуса правового института (должностного лица). Благодаря этому формируется (чаще всего - подтверждается) самоидентичность индивида и идентичность института. В то же время любой правовой институт представляет собой противоречивое единство устойчивой структуры в виде относительно четко зафиксированного образа и многократно повторяющегося в прошлом массового поведения и конкретных индивидуальных представлений о нем, реализуемых в отдельных действиях. Иными словами, он субъективен в том смысле, что конструируется первичным единичным действием (например, представителя референтной группы или правящей элиты по объявлению какого-либо действия правомерным либо противоправным) и воспроизводится конкретными людьми - должностными лицами и их «клиентами»[1379]. В то же время, эта субъективность - сконструированность и воспроизводимость правового института людьми с помощью механизма объективации и реификации (в терминологии социальной феноменологии - седиментации и хабитуализации) выдается за объективно существующую данность, наделенную собственным объективным бытием.
Коструирование правового института производится авторитетом субъекта — носителя символического капитала, именующего некоторые действия в качестве правомерных либо противоправных, других обстоятельств (например, функциональной значимости определенного действия, подлежащего нормативной охране, — закрепления посягательства на него как противоправного, заимствования иностранного опыта и т. п.). Благодаря этому происходит легитимация сконструированного социального мира (социального института, правила поведения), т. е. признание его широкими слоями населения и седиментация («осаждение», букв, «выпадение в осадок», т. е. в образцы традиционного поведения). Все это приводит к тому, что сконструированный мир реифицируется и начинает восприниматься как объективная данность, природа вещей, естественная сущность. При этом следует иметь в виду, что социально значимый субъект формулирует правило поведения (в том числе юридически значимое) отнюдь не произвольно, т. е. конструирование социального (и правового) мира не является абсолютно произвольным, ничем не обусловленным креативным актом. Он (его волюнтаризм) ограничен как ресурсом наличных средств, так и здравым смыслом, и оценкой легитимирующего потенциала. «Кажущаяся бесконечность возможностей творческого потенциала в дискурсивной практике, — справедливо отмечает Н. Фэркло, — фактически оказывается весьма ограниченной и скованной из-за существующих отношений гегемонии и борьбы за гегемонию»[1380]. Эта «борьба за гегемонию» вводит такие ограничения на инновацию, как историческое прошлое, господствующая культура, состояние сфер общества, международное окружение. Внешние факторы интериоризируются правовой культурой в правосознание социума и подвергаются селективному отбору со стороны правящей элиты и референтной группы, после чего новый образец социально значимого поведения легитимируется и означивается (приобретает значение) как правовое поведение. Этому в немалой степени, конечно, способствует придание образцу поведения юридически-знаковой формы, т. е. облечение в соответствующую форму права. Однако реальность права возникает не в момент его официального провозглашения, а только после того, когда новое правило поведения трансформируется в правопорядок.
В конечном счете, окончательный выбор правила поведения как правомерного или противоправного зависит от широких народных масс, которые либо принимают его и включают в контекст правовой культуры общества, или отвергают[1381]. Здесь принципиальное значение имеет социокультурный и исторический контекст, который, по большому счету, и является трансцендентным критерием правовой селекции.
Вместе с тем социальный мир (включающий правовую реальность) с антрополого-диалогической точки зрения — это мир фактов (фактического положения вещей), которые наделяются значениями (как объективированных образов, так и индивидуализированных смыслов)[1382], интериоризируются в ментальные мотивы и реализуются в индивидуальных действиях. Это не застывшая структура, а перманентный процесс объективации действий и смыслов, с одной стороны, и интериоризации реифицированных институтов и значений — с другой. Объективация права играет важную роль в обеспечении преемственности права: с ее помощью происходит трансляция знаний, юридических конструкций, практик юридически значимой деятельности последующим поколениям, а тем самым, воспроизводится соответствующая традиция права. Но в то же время знания, юридические конструкции и господствующие в данном социуме практики существуют только через действия и ментальные (психические) процессы конкретных людей, социализированных в данной культуре. Именно человек осмысляет других людей, их действия, социальные процессы, предметы и самого себя, через взаимодействия с социально значимым Другим придает им коллективные значения, превращая в юридически значимые социальные представления. В этом сложном процессе опередмечивания - распредмечивания (если пользоваться марксистской терминологией) и осуществляется воспрозводство правовой реальности.
Суть излагаемой антрополого-диалогической научно-исследовательской программы как раз и состоит в том, чтобы «расколдовать» (М. Вебер) или «деконструировать» (Ж. Деррида) социальный (и правовой) мир, разглядеть скрывающийся за кажущейся объективностью социальных (и правовых) институтов механизм их социального конструирования. Поэтому конституция, законодательство, органы государственной власти, правовые обычаи — не догмы, а объекты научной критики, производимой для их совершенствования, результаты нормотворчества человека, обусловленного историческим и социокультурным контекстом (оказывающим на него обратное воздействие), зафиксированного в знаково-символической форме и реализуемого в правопорядке.
С этой точки зрения, право представляет собой единство и различие, т. е. диалог уникального (конкретного, фактического взаимодействия — правоотношения, в котором существует субъективное право) и типичного, повторяющегося (объективной нормы права). Проблему соединения (и разъединения) «экспрессии» (А. Н. Уайтхед) отдельной личности и социального института, бытие которого объективно, так как проявляется в типизированных взаимодействиях (и приобретающее вследствие этого представление «естественности»), можно назвать «основным вопросом социальной философии» и, соответственно, «основным вопросом философии права», если речь идет о правовых, юридически значимых взаимодействиях. Ее решение, с диалогической точки зрения, состоит в том, что правовой институт — это определенные связи между правовыми статусами, которые реализуются в конкретных взаимодействиях персонифицированных субъектов — людей. Институт — потенциальный набор возможного поведения — существует только в реальном, фактическом поведении (хотя в каждом данном взаимодействии он реализуется не полностью).
Именно эта взаимообусловленность уникального и типичного позволяет прояснить проблему как объективности права, так и его изменчивости, вносимой «субъективным фактором». Внесение изменения в существующий правопорядок, условно говоря, включает две стадии. На первой стадии правящая элита (или референтная группа, если речь идет о формировании нового правового обычая) в соответствии с процессуальным законодательством разрабатывает и принимает новый нормативно-правовой (например) акт. Для этого должны быть некоторые причины как объективного, так и субъективного плана: должны произойти некоторые изменения в обществе, которые оцениваются элитой в качестве нежелательных, вызывающих как минимум чувство обеспокоенности. Это и побуждает предложить инновацию применительно к действующему правопорядку.
Обнаружить единственную причину формирования инновативного образца правового института в принципе невозможно. В основе такой инновативной, креативной деятельности (представители социального конструктивизма называют ее экстернализацией) лежит сложная конфигурация общественных отношений, вызывающая неудовлетворенность как у элиты, так и у широкой общественности (чаще всего элита откликается на имплицитный, неартикулированный «запрос» или «заказ» народных масс), которая предшествует реформе. Вместе с тем индивидуальные артикуляции (термин предложили Э. Лакло и Ш. Муфф) и действия никогда не бывают точными копиями сложившегося образца; они, исходя из изменяющегося контекста, постоянно видоизменяют его сперва в рамках допустимого «люфта», а затем могут трансформировать в новый институт. Эта потенциальная изменчивость любой устойчивой структуры (института) обусловлена тем, что всякий знак (следовательно, и всякий институт как совокупность знаков с семиотической точки зрения) не имеет однозначного объективного значения[1383]. Социальная практика, оперирующая знаками, переопределяет их значения как в рамках структуры, так и выходя за ее границы и создавая тем самым новую структуру. Таким образом формируется представление об объективности социальной структуры (института), ее естественности. Однако так понимаемая объективность — это исторический результат политических процессов и борьбы за гегемонию навязывания своего символического видения мира. Объективность, как утверждает Э. Лакло, — это маскировка изменчивости, сокрытие альтернативных возможностей иных значений[1384].