2.1. Постановка проблемы

2.1. Постановка проблемы

Познание любого социального феномена, в том числе, права, предполагает применение к нему принципа историзма. Одна из существенных характеристик социальных явлений - наличие у них исторического измерения. Правда, одной истории для изучения права, экономики, государства и т.п. недостаточно, но без нее познание не может претендовать на статус научного исследования. В то же время современная историческая наука (включая науку историю права) далека от формулирования общепринятой научным сообществом концепции возникновения права. По этому, как и по большинству других вопросов, она находится в состоянии мировоззренческого плюрализма, что свойственно постклассической науке вообще[502]. Поэтому излагаемый ниже материал не претендует (и не может претендовать) на «истину в последней инстанции», а скорее приглашает к научной дискуссии или, по крайней мере, к размышлению на заданную тему.

Накопление новых научных фактов неизбежно заставляет пересматривать старые концепции, выдвигать новые теории. Во второй половине XX века антропологией, наукой, изучающей «древности» человека, были сделаны важные научные открытия, заставившие по-новому взглянуть на исторические предпосылки права и даже более того - изменить представление о сущности этого феномена. Однако в то же время возникли новые проблемы, связанные с осмыслением генезиса права.

Первая проблема, с которой приходится столкнуться с самого начала - проблема исходного представления о правопонимании. Действительно, ведь прежде чем изучать возникновение права, необходимо определить, каково содержание этого явления. Само историческое исследование дать ответ на этот вопрос не в состоянии, ибо оно само начинается с выдвижения гипотезы (постановки вопроса, как утверждает крупнейший английский историк Р. Дж. Коллингвуд). Гипотеза затем может видоизмениться, модифицироваться, но первое, приближенное представление о праве уже должно быть. Для целей настоящего исследования определим право как совокупность общеобязательных социальных норм, обеспечивающих самосохранение социума, закрепленных в разнообразных формах (обычаях, ритуалах, нормативных правовых актах и т.д.), применение которых может быть обеспечено принуждением (не обязательно государственным). Будучи социальным явлением, право является необходимой стороной, моментом общества, обеспечивающим его целостность, нормируя общественные отношения[503]. Принуждение при этом играет вспомогательную роль и не обязательно связано с государством.

К данной проблеме примыкает вторая, связанная с методологической неопределенностью (методологическим релятивизмом), господствующим сегодня в общественных науках, в том числе, связанных с изучением возникновения права. Очевидно, что результаты научного исследования прямо связаны с тем, какой методологической установкой руководствуется его автор. В связи с этим необходимо сразу заявить, что излагаемый подход - о чем подробно говорилось в первом разделе настоящей работы - основан на «умеренной» версии социального конструктивизма, предполагающего анализ первичного «произвола», которым конструируется социальный институт (в данном случае - право), его социокультурную обусловленность и дальнейшую эволюцию, связанную с «социальной амнезией», в результате которой первичность «произвола» вытесняется из общественного сознания (правосознания), а институт начинает восприниматься в качестве «естественного» образования, некоей объективной данности[504].

Третья проблема состоит в огромном количестве точек зрения по вопросу об исторических предпосылках (возникновении) права. Мы не будем рассматривать традиционные теории возникновения права[505]. Вместо этого рассмотрим несколько достаточно широких подходов к нашему вопросу, внутри которых располагаются те или иные теории.

Первый подход - классовый. Он связан с марксистской концепцией социально-экономических формаций, намеченной К. Марксом в 1859 году и ставшей канонической для отечественной юриспруденции и истории на несколько десятилетий после её деформированной формулировки И. Сталиным в 1938 году[506]. С этой точки зрения право возникает вместе с государством в результате появления частной собственности и классов для защиты собственности и эксплуатации не собственников (при этом важно заметить, что классы отличаются как раз отношением к собственности). Возражения против такой вульгарно-экономической (в интерпретации И. Сталиным) трактовки возникновения государства и права и - шире - исторического процесса - хорошо известны[507]. Главные из них сводятся к трем. Первый касается того, что классов в марксистском слове - больших групп людей, отличающихся по их месту в процессе производства, определяемом отношением к собственности - в восточных деспотиях не было. Основным средством производства во всех классовых формациях является земля, а частной собственности на землю там долгое время не было, хотя право (в определенном смысле этого слова), как признают большинство исследователей, в том числе марксистских, там существовало. По большому счету марксистская схема применима лишь к одному весьма ограниченному региону мира - Средиземноморью; в остальных регионах она явно противоречит фактам.

Другое возражение касается той роли, которую К. Маркс и его последователи отводили экономике. Именно экономика выступала для них главной движущей силой истории: все остальные сферы общества обусловливаются уровнем и характером развития экономики, хотя бы даже как у самого Маркса «в конечном итоге». Бесспорно, экономика - важная сфера общества, но можно ли выводить все изменения в социуме исходя из экономического детерминизма[508]? М. Вебер, например, достаточно аргументировано показал, что зарождение капитализма обусловлено изменениями в ментальности - протестантской этикой. Эту же точку зрения разделяют представители «Новой исторической науки» Франции во главе с Ж. Ле Гоффом[509].

Третье возражение связано с отказом современной историографии от линейного направления истории и вытекает из предыдущего. Сегодня считается доказанным, что история - это не жестко детерминированный экономикой процесс (хотя бы и «в конечном итоге»), а цепь случайных, ситуативно обусловленных событий, за которыми можно обнаружить общую тенденцию (как представлялось Ф. Энгельсу) лишь самого общего, абстрактного, а потому малосодержательного, типа. Это связано с тем, что любое социальное явление является принципиально амбивалентным, включающем как положительные стороны, так и отрицательные (их «положительность» и «отрицательность» зависят от точки зрения наблюдателя, от его интересов и потребностей).

Второй подход условно можно назвать диалектико - социологическим. Он связывает возникновение права с утверждением обменных отношений и переходом от локальных сообществ (Gemeinschaft по Ф.Теннису) к обществу в современном смысле слова (Gesellschaft, то есть общество как эквивалент мира, человечества)[510]. Сущностными принципами обмена, его атрибутами являются свобода личности (под принуждением, как известно, обмен невозможен), формальное равенство с другим субъектом (выражающаяся в том, что при обмене невозможно навязать свою волю другому субъекту), частная собственность (обменивать можно лишь то, что принадлежит субъекту по праву) и эквивалентность обмениваемого (следствие формального равенства). Именно эти отношения объективно требуют соответствующую ей адекватную правовую форму. Такой формой и выступает право, обеспечиваемое государственным принуждением.

Вот что по этому поводу пишет Е.Б. Пашуканис: «Только в условиях товарного хозяйства рождается абстрактная правовая форма, то есть способность иметь право вообще отделяется от конкретных правопритязаний. Только постоянное перемещение прав, происходящее на рынке, создает идею неподвижного их носителя./.../ Подобно тому, как регулярное повторение актов обмена конституирует собственность в качестве всеобщей категории, поднимающейся над субъективными оценками и случайными меновыми пропорциями, подобно этому регулярное повторение одних и тех же отношений - обычай - придаёт новый смысл субъективной сфере господства, обосновывая ее существование внешней нормой»[511]. Заметим, что эти идеи, не утратившие своего значения и сегодня, значительно ближе к аутентичному марксизму, чем его сталинская интерпретация.

Таким образом, возникновение права здесь связано с переходом от общества патриархального, традиционного (по терминологии М. Вебера) к индустриальному. Сам этот процесс, по мнению немецкого социолога, обусловлен сменой типов рациональности - переходом от аффективных и ценностно-рациональных способах легитимации власти, являющихся по сути нерациональными (они основаны на вере в харизматические свойства лидера, кровно-родственные связи или привычку повиноваться, то есть личную преданность) к социуму, основанному на целерациональной организации (технической, формальной, а потому объективной рациональности)[512].

В этой связи возникает вопрос: если не право, то что нормативно обеспечивает целостность, нормальное функционирование докапиталистических обществ? Неужели в Японии до конца XIX века (только в это время там начинают развиваться капиталистические отношения) не было права?

Справедливости ради заметим, что у представителей этого подхода речь идет о возникновении права в его развитых формах, и реализуется такая модель возникновения права не сразу. Такую оговорку можно найти у Е.Б. Пашуканиса: «Если оставить в стороне культуру первобытных народов, где мы вообще лишь с трудом можно выделить право из общей массы социальных явлений нормативного порядка, то даже в средневековой феодальной Европе правовые формы отличаются крайней неразвитостью...»[513].

Если согласиться с приведенными уточнениями, что с победой обмена (который приходит в Европу лишь в Новое время, а окончательно побеждает после буржуазных революций) возникает именно развитое право (а с этим утверждением невозможно не согласиться), то необходимо более подробно рассмотреть предшествующие стадии его становления.

Третий подход - антропологический. Крупнейшие представители современной политической антропологии, к которой перешла «пальма первенства» в изучении ранних социальных норм, утверждают, что право является универсальным социальным явлением, изначально присущим обществу. Оно появляется вместе с обществом и исчезнет с ним же. В ходе эволюции общества изменяется лишь степень зрелости права, но не его сущность[514].

В юриспруденции близкая точка зрения была высказана еще в XIX веке Г. Мэном[515]. Он считал, что право возникло до общеобязательных норм регулирования в форме древних судебных решений[516]. В современной юридической литературе эта идея изложена шведским историком права Э. Аннерсом[517]. Древнее право он именует примирительным правом родового строя, связывая его в основном с процедурами разрешения межобщинных конфликтов. Соглашаясь, в принципе, с приведенным мнением, заметим, что кроме межобщинных норм не меньшее значение играли и внутриобщинные, закреплявшие положение индивида в «большой семье».

В этом смысле более последователен С.А. Дробышевский, один из немногих теоретиков права в нашей стране, разделяющих антропологический подход[518]. Он усматривает существование права ещё в первичных локальных общинах охотников-собирателей. Но, к сожалению, он оставляет без рассмотрения важный (и сложный) вопрос о возникновении права и крайне скупо показывает механизм его перехода к более зрелым формам.

Из этих трех подходов наиболее убедительным применительно к изложенному выше пониманию права представляется третий. Напомним, что специфический признак права - общеобязательность - означает, что именно оно (право) обеспечивает целостность, нормальное функционирование общества. Существование права в таком случае доказывается лишь исторически, то есть с позиции завтрашнего дня мы сможем с большей или меньшей убедительностью определить, например, какие из законов, принятых парламентом той или иной страны, выражали право. Другими словами, само существование общества доказывает существование права. Поэтому исторические предпосылки права следует искать, прежде всего, в самом возникновении общества (главная предпосылка), в механизмах перехода общества от одного состояния к другому и в характеристиках воспроизводства общества на каждом этапе его развития, которым соответствуют основные стадии «зрелости» права. Возникшее право, или соответствующая традиция права, затем сохраняет свои основные характеристики, демонстрируя тем самым преемственность.

Выдвинем несколько исходных гипотез, которые и будут подвергнуты проверке в ходе дальнейшего изложения. Право возникает как адаптивная функция социума (его структурных единиц - первичных ячеек древнего общества - локальных общин или семейных кланов охотников- собирателей), как средство включения каждого отдельного индивида в социальное целое (прежде всего, с помощью подавления его агрессии) и как один из механизмов «социального отбора» и «социального наследования». Их возникновение и переход от одной формы зрелости к другой является результатом инновационной деятельности отдельных структурных единиц социума и может быть описан формулой «вызов - ответ» (А.Тойнби). Право как механизм воспроизводства социума представляет собой способ оформления (институционализации) реально сложившихся общественных отношений. Этапы эволюции права выделяются в соответствии с этапами эволюции человечества. Представляется возможным предложить следующую схему «всемирной истории»[519]. Суть ее в самых общих чертах сводится к тому, что на первом этапе развития человечество представлено локальными цивилизациями, мало контактирующими друг с другом и сохраняющими свою самобытность. Их количество в данном случае не имеет принципиального значения. Среди них обязательно выделяют античную, европейскую (периода средних веков), восточную (как собирательное географическое понятие, включающее индусскую, китайскую, японскую, ближневосточную), африканскую и американскую. Все они, несмотря на существенные отличия, основываются на отношениях территориального коллективного членства[520].

В эпоху позднего средневековья (XII век) в Западной Европе происходит своеобразная «мутация», приводящая к бурному развитию обменных отношений, пребывавших до той поры в латентном, зародышевом, неразвитом состоянии. Эмпирически это проявляется в развитии городов, торговли, появлении ярмарок, первых бирж, формировании психологии и идеологии индивидуализма. Европа постепенно становится единым целым (когда изменение в одном месте влечет изменение в другом) и начинает распространять свою экспансию по всему миру (в этом состоит один из смыслов процесса модернизации), навязывая свою культуру, экономику, правовые и политические формы. Этот период, в котором обменные отношения сосуществуют с отношениями территориального коллективного членства, именуется Новым временем. Завершается он полной победой обмена в результате буржуазных революций и знаменуется приходом новейшего времени. Ему на смену во второй половине XX в. приходит «постновейшее» время, которое именуют постиндустриальным, информационным обществом или ситуацией постмодерна, контуры которого пока только прорисовываются, хотя общая тенденция выглядит достаточно отчетливо - признание многообразия культур, путей и форм эволюции.

Исходя из вышеизложенного, общая схема исторического процесса может быть представлена как переход от локальных цивилизаций к Новому, а затем новейшему времени, а от него - к постновейшему. Эпоха локальных цивилизаций распадается на несколько периодов, которые традиционно именуются в соответствии с политическим измерением: эгалитарные сообщества охотников-собира- телей (зарождение политической организации и права); потестарные общинные и племенные образования, союзы племён (вождества - чифдом), для которых характерно древнее примирительное право; архаичное, древнее право ранних государств. Эпохе модерна соответствует право, являющееся формой обменных отношений.

Такой подход соответствует методологии восхождения от абстрактного к конкретному, при котором изучаемое явление анализируется с момента его зарождения (исходные предпосылки права в родоплеменном обществе или обычай в знаменитой схеме Гегеля) и до современного состояния, включая все промежуточные стадии (право в форме закона). То есть этот подход не пытается выявить «день рождения» права (что представляется невозможным), а предполагает, насколько это возможно, подробный анализ эволюции форм зрелости права.

Таким образом, право как субстанциональное явление возникает вместе с зарождением человеческого общества (локальных общин охотников-собирателей) в виде древнейших социальных норм («зародыш» права), которые обеспечивали выживание в естественном отборе первичных социальных сообществ и затем эволюционирует вместе с обществом к современному праву. При этом заметим, что эволюция не является однолинейным процессом, она включает разнонаправленное движение и на сегодняшний день нет доказательств того, что изложенная линия эволюции является результатом жизненной необходимости, а не игрой случая.