3.4. Постклассическое правопонимание

3.4. Постклассическое правопонимание

Современная юридическая литература изобилует множеством разнообразных подходов к определению типов правопонимания. В свое время мною было высказано предложение комплексного подхода к решению данной проблемы, включающего философский критерий (когда за основу классификации принимается какая-либо философская концепция), социологический (предполагающий акцентирование внимания на фактор институционализации типов или школ правопонимания) и культурно-исторический (связанный с различием правопонимания разных культур и исторических эпох)[749]. Очевидно, что эти три аспекта взаимодополняют друг друга. При этом принципиально важен приоритет этих аспектов, обусловливающих правопонимание. Если в позитивистской доктрине господствовал институциональный критерий, а в естественно-правовой и либертарной - философский, то формирующееся постклассическое правопонимание акцентирует внимание на социокультурном историческом контексте, определяющем содержательные характеристики права и его восприятия. Последнее, в свою очередь, характеризуется изменением типа социума, сопровождаемым сменой картины мира: на смену классической картины мира приходит постклассическая. Она подвергает радикальной критике господствующие принципы классического мировоззрения (прежде всего, бинарные оппозиции истина/ложь, рациональность/ иррациональность и т.д.) и на их место возводит радикальный релятивизм и социальный конструктивизм как новые основания миропорядка. Их можно признавать или отвергать, однако не принимать во внимание уже невозможно.

Постсовременность - о чем уже говорилось - подвергла (и продолжает подвергать) радикальному пересмотру, деконструкции основания эпохи модерна. Именно в этом - развенчании принципов мышления, картины мира, мировоззрения - видится радикальный разрыв постсовременности с эпохой модерна. И основная критика постмодерна направлена на веру в рациональность, как онтологическую, так и гносеологическую. Рационален ли мир? Подчиняется ли природа вечным и неизменным законам? Рационально ли человеческое мышление? В состоянии ли человек аподиктично описать, объяснить и предсказать развитие природы, общества и самого человека? Может ли человек преобразовать мир в лучший из миров и достичь всеобщее благо? Если господствующие представления, основанные на науке эпохи модерна, оптимистично отвечали на эти вопросы, хотя бы применительно к достижимой перспективе, то сегодня ответ явно иной. Во многом это связано с развенчанием претензий научного знания на привилегированный эпистемологический и социальный статус, вызванный, в частности, невозможностью науки справиться с радикальными рисками, с которыми столкнулось современное общество[750]. И. Валлерстайн в работе с симптоматичным названием «Конец знакомого мира» в этой связи пишет: «...вера в определенность - фундаментальная посылка модернити - обманчива и вредна. Современная наука, будучи наукой картезианско-ньютоновской, основывается на несомненной определенности. Изначально предполагается существование объективных универсальных законов, управляющих всеми естественными явлениями, равно как и возможность их научного постижения. Отсюда следует, что на основе исходных данных мы можем абсолютно точно просчитать будущее и прошлое». Однако эта вера сегодня опровергнута теорией неравновесности, доказывающая, что «ньютоновская определенность имеет место только в очень ограниченных и простых системах...»[751].

Действительно, эпистемологическая неопределенность стала краеугольным постулатом постмодерна, провозгласившего «недоверие к метанарративам» (Ф. Лиотар) - шире - к завышенным претензиям научного разума и ожиданиям разумного переустройства общества. Когда критерием научности становится фальсификация, то есть, опровержение, когда история науки трактуется как история заблуждений, а истина определяется как то, во что удобнее верить (Р. Рорти) - происходит утрата наукой и своего привилегированного социального статуса. Вместе с наукой утрачивается вера в незыблемость рациональности мироустройства и в возможность однозначной морально-правовой квалификации социальных явлений - их четкой оценки и классификации на хорошие и плохие, морально оправданные и аморальные, правомерные и противоправные[752]. Утрачивается также вера в возможность как достижения всеобщего блага, так и его содержательного определения.

В общем и целом, в господствующей картине мира эпохи постмодерна закономерность уступает место вероятности, универсальность локальности, тождество различию, объективность превращается в субъективность, одномерность вытесняется многомерностью, референтность - симулякрами. Все это, очевидно, не может не определять и основные характеристики права эпохи постмодерна.

Рациональность права подвергается сомнению как с онтологической, так и гносеологической точек зрения. Онтологическая рациональность состоит в достижимости желательного результата. В этой связи право представлялось «социальным инженерам» эпохи модерна главным (или одним из главных) инструментом преобразования социального мира. Так, Р. Паунд полагал, что право - главнейший инструмент социального контроля, призванный упорядочивать общественные отношения в соответствии с установленной целью, обеспечивать гармонизацию социальных конфликтов[753]. Однако именно «социальная инженерия» эпохи модерна, используя право, привела к глобальным проблемам современности, которые могут привести к исчезновению человека как биологического вида.

Рациональность предполагает возможность четкого расчета последствий принимаемых решений, например, при принятии нового нормативно-правового акта[754]. Однако при этом возникают непреодолимые препятствия, на которые обращает внимание один из ведущих английских социологов Э. Гидденс[755].

С точки зрения Э. Гидденса современное общество отличается (которое он характеризует как радикально модернизированное, а не постмодернистское) от традиционного, прежде всего рефлексивностью. Сегодня практика обосновывается не традицией, а знанием. Социальная практика в эпоху модерна постоянно проверяется и преобразуется в свете поступающей информации и поэтому существенно меняет свой характер. При этом принципиально важно то, что все формы общественной жизни частично конструируются самим знанием о них действующих лиц[756]. Сперва, когда требования разума заменили диктат традиции, стало казаться, что он даст больше уверенности, чем прежние догмы. Однако это представление выглядело убедительным лишь до тех пор, пока мы не увидели, что рефлексивность модерна в действительности подрывает традиции разума, во всяком случае, там, где он понимается как достижение определенного знания. «Мы живем в мире, который полностью сконструирован рефлексивно примененным знанием, и мы никогда не можем быть уверены, что любой его элемент не будет пересмотрен», - отмечает Э. Гидденс[757].

Тезис о том, что большее знание об общественной жизни, даже подкрепленное опытом, равносильно большему контролю над нашей судьбой, является, по мнению Э. Гидденса, ложным. Он, может быть, справедлив относительно физических явлений[758], но не универсума общественных событий. Расширение нашего понимания социального мира могло бы привести ко все более ясному постижению человеческих инстинктов и, следовательно, к возрастающему технологическому контролю над ними, если бы общественная жизнь была либо полностью отделена от человеческого знания о ней, либо это знание постоянно проникало бы в мотивы социального действия, производя шаг за шагом рос рациональности поведения в отношении специфических потребностей.

Оба условия, считает Э. Гидденс, применимы к многообразным обстоятельствам и контекстам социальной активности, но ни одно из них не поднимается до того всеобъемлющего воздействия, которое провозглашалось бы в качестве цели наследниками идей Просвещения. Так происходит вследствие влияния нескольких факторов. Первый заключается в дифференцированности власти. Присвоение знания осуществляется не единообразно, зачастую оно в разной степени доступно для тех структур, которые способны поставить его на службу групповым интересам. Второй затрагивает роль ценностей. Изменения в этой сфере зависят от нововведений в познавательной ориентации, созданных изменяющимися взглядами на социальный мир. Третий фактор - влияние непредусмотренных последствий. Никакой объем накопленных знаний об общественной жизни не может охватить всех обстоятельств их применения, даже если такое знание было бы совершенно отлично от среды, к которой оно относится[759].

Исходя из приведенных аргументов, а их можно продолжить, следует согласиться с общим выводом английского социолога о том, что рефлексивность модерна приводит не к стабилизации общества, а, наоборот, к росту его неустойчивости и, как следствие, неуправляемости. Риск в постсовременном обществе становится имманентным самому существованию[760]. Отсюда же делается вывод о качественном отличии управления социальными системами. У любой социальной системы всегда существует множество целей, которые, что особо важно, задаются не извне, а присущи ей самой. Непредсказуемость поведения социальной системы обусловливает «неспособность провести детальное и достаточно точное исследование возможных последствий принимаемых решений, а значит, и их сопоставления и рационального выбора./.../ На определенной ступени сложности управляемой системы точный расчет необходимых команд, то есть то, на чем основывается вся теория управления техническими системами, становится принципиально невозможной»[761].

Таким образом, складывается парадоксальная и тревожная ситуация: для преодоления новых, сложных проблем, возникших в современном обществе, требуется усиление управления в глобальном масштабе, без чего выживание человечества поставлено под угрозу, но сама интенсификация управления невозможна по объективным причинам, обрисованным выше. С одной стороны, необходим «экологический императив» для предотвращения глобальной катастрофы, а с другой оказывается, что любое политическое и правовое решение, выражающее императив, может привести, вследствие принципиальной непредсказуемости побочных эффектов и его результата в более или менее отдаленной перспективе, к самым неблагоприятным последствиям.

Не случайно одной из главных проблем, обсуждавшихся Римским клубом в 80 - 90 г.г. становится управляемость современным обществом. Так, А. Печчеи в своей последней статье «Римский клуб - повестка дня на конец столетия» (1984), оставшейся незаконченной, писал: «Самым серьезным препятствием для трудной миссии, которую должно выполнить человечество за этот период, остается абсолютная неуправляемость общества в его нынешнем состоянии. В этих условиях не только проведение, но даже замысел какого-либо предприятия глобального масштаба, сколь бы важным оно ни было, не имеет ни малейшего шанса на успех. Несмотря на системный характер глобального человеческого сообщества, для его управления нет ни институтов, ни политической философии»[762].

Эту же мысль высказал в своем выступлении на заседании Римского клуба в 1993 году директор Международного института управления (Женева) Б. Гаврилишин. «Можно утверждать, - говорил он, - что сложность управления, ограниченность возможностей политических органов экспоненциально растут как функция географических масштабов, культурных, языковых и поведенческих различий. Другие факторы - такие, как разный уровень образования, доходов, технологического развития, трудность взаимодействия с другими политическими образованиями - усугубляют сложности и делают задачу управления еще тяжелее»[763].

Если обозначенную выше проблему «приземлить» к практическим вопросам теории права, то она трансформируется в неудовлетворительность измерения результативности права, правового регулирования. Традиционно эффективность права, выражающаяся в принимаемом решении (например, нормативно-правовом или индивидуально-правовом акте) измерялась отношением цели и результата (иногда с добавлением затраченных средств). Чем ближе результат к поставленной цели и чем меньше на это затрачено средств, тем эффективность выше. Однако цель нормативно-правового акта (например, Уголовного Кодекса, Гражданского Кодекса) количественно измерить чрезвычайно сложно. Еще сложнее определить количественные параметры достигнутого результата. Проблема усугубляется также тем, что считать результатом действия нормативно-правого акта? Для Уголовного Кодекса, видимо, таким результатом можно считать снижение преступности, а для Гражданского Кодекса - рост экономики. Однако на состояние и уровень преступности влияют в той или иной мере все социальные (и не только социальные, а, например, и климатические) факторы[764]. То же самое касается и экономики. Более того, в силу амбивалентности любого социального явления, которое можно рассматривать в качестве результата правового регулирования, его оценка как «положительного» или «отрицательного» всегда относительна. Она зависит от точки зрения наблюдателя, его ценностных, идеологических и политических предпочтений и т.д. при этом с течением времени ценность достигнутого результата всегда меняется, что связано, в том числе, с дисфункциональностью, обнаруживаемой, как правило, по прошествии некоторого времени.

Более операциональной, вроде бы, представляется формула, включающая разницу состояния общества (или какой-либо его подсистемы) после правового воздействия и до правового воздействия. Например, состояние преступности через год после принятия нового Уголовного Кодекса и состояние преступности при действовавшем ранее УК. Однако в этом случае нужно вывести за скобки все остальные факторы, воздействующие на преступность, кроме норм УК. При этом нельзя забывать, что право само по себе не действует: действуют только люди, которые соблюдают, исполняют и используют (или не соблюдают, не исполняют или не используют) информацию, закрепленную в нормах права. Поэтому на конечный результат влияет мотивация, целеполагание, специфика правовой культуры населения, которые обусловлены материальными факторами, качество законодательства и т.д. Так, «реалисты» США в 30-е г.г. XX в. показали зависимость решений, принимаемых судьей, от его (судьи) культуры (воспитания в северных штатах, или южных), расы, конфессии, возраста, пола, а также подсознательного образа сторон-участников судебного процесса[765], а сторонники «Школы критических правовых исследований» в 70 - 80 г.г. XX в. - от политических и идеологических предпочтений, а также социально-экономического статуса[766].

С другой стороны, право, как следует из вышеизложенное, действует (через действия людей) не само по себе, а вместе с его «материальным содержанием» - экономикой, политикой и т.д. Вычленить, например, из экономических по содержанию отношений их правовой аспект можно только аналитически и всегда лишь с некоторой вероятностью.

В то же время результативность права зависит и от его имманентного качества - непротиворечивости, обоснованности, соответствия культуре социума, ожиданиям населения. Очевидность этих требований, предъявляемых к праву, не гарантирует того, что оно (право) когда-либо сможет стать непротиворечивым, обоснованным и т.д. дело в том, что как доказал К. Гедель, непротиворечивых и одновременно завершенных формализованных систем не может быть «по определению» (исходя из его ограничительных теорем неполноты). Сегодня это же подтверждается постструктуралистами, обосновавшими самостоятельность знаков относительно их референтов (содержания) и превращение некоторых из них в симулякры. Поэтому с одним и тем же принципом права (например, с принципом разделения властей) может согласовываться разное конституционное законодательство. В любом случае прямой и однозначной логической связи между разными уровнями системы права не существует. С другой стороны, Р. Познер достаточно убедительно показал, что так называемой «юридической логики», на которой настаивал в свое время еще Блэкстоун, не существует: юристы в своих практических действиях руководствуются, как и обыватели, «практическим мышлением», включающим в себя «анекдоты, самоанализ, воображение, здравый смысл, сопереживание, приписывание мотивов, авторитет говорящего, метафоры, аналогии, обычаи, интуицию, ожидание регулярностей»[767].

Рациональность, по крайней мере, в классической ее интерпретации, предполагает универсальность законов бытия и мышления и, соответственно, универсальность права. В духе идей Просвещения мало кто сомневается, например, в универсальности прав человека, свободы личности, формального равенства, демократии и т.д. Однако концепция онтологической относительности У. Куайна, гипотеза лингвистической относительности Б. Уорфа и Э. Сэпира, концепция «языковых игр» Л. Витгенштейна, антропологический поворот в гуманитарной науке поставили под сомнение веру в существование универсальных законов в социальном мире, а открытия диссипативных структур в синергетике - и в мире природы. Так как право формулируется и интерпретируется в языке, то очевидно, что в различных языковых картинах мира одни и те же юридические термины (прежде всего, принципы права, дефиниции, но также и формулировки конкретных норм права в статьях нормативно-правовых актов) приобретают разные значения. Например, понятие свобода, без которого невозможна формулировка прав человека, в японском языке означает эгоизм и выступает антиценностью, а в славянских языках предстает вольностью, то есть произволом, в то время как в английском - правом, ограниченным свободой другого человека[768]. С другой стороны, универсальность права, навязываемая остальному человечеству, четко коррелирует со стратегией идеологического господства «золотого миллиарда». Прав был К. Шмитт, заметивший в свое время, что тот, кто говорит «человечество» (или пытается говорить от имени человечества), тот хочет обмануть: идентифицировать себя с таким универсальным и положительно оцениваемым понятием для того, чтобы отказать в них врагу и тем самым легитимировать насилие. Поэтому «самая ужасная война, самая бесчеловечная акция осуществляется именем человечества»[769]. И. Валлерстайн по этому поводу выражается еще более резко: «Универсализм - это средство эксплуатации третьего мира»[770].

Основные принципы права относятся (как уже отмечалось) к так называемым «сущностно оспариваемым понятиям», а потому не могут быть универсальны. Такие понятия, по мнению автора данного термина У. Гэлли, как свобода, справедливость, демократия являются многомерными, носят ярко выраженный оценочный характер, всегда эксплицируют некоторую идеологию, и потому дискуссия по поводу их содержания является бессодержательной - практически любую точку зрения можно как аргументировать, так и опровергнуть. Ко всему прочему, они всегда открыты для новых толкований[771]. Э. Гидденс, поддерживая эту точку зрения, утверждает, что весь концептуальный аппарат социальных наук в известной степени является сущностно оспариваемым[772].

Не меньше возражений встречает и представление об объективности права. Во-первых, право, как и любое другое социальное явление, невозможно свести к одному референту. То есть вывести объективность права их объективности, например, свободы, формального равенства, закона или власти невозможно, так как право включает в себя и одно, и второе, и третье. Во-вторых, объективность права, как, например, его соответствие объективным законам природы, общества и разума, предполагает его неизменность. Однако очевидна динамичность, постоянная изменчивость правовой системы любого общества. В-третьих, реификация права, предстающая в обыденном общественном сознании как некая самостоятельная и самодостаточная сила, подчиненная собственным законам, которая действует вне или «поверх» действий отдельно взятых людей противоречит антропологической интенции современной социальной науки, в том числе, интенциям постмодерна[773].

Каковы же основные характеристики постклассического правопонимания, или права эпохи постмодерна? Это контекстуально (исторически и социокультурно) обусловленное, многомерное, включающее нормы, действия и ментальные образы, постоянно изменяющееся, человекоцентристское право. Важно то, что это диалогичное по своей сути право, в котором бинарные оппозиции (должное и сущее, материальное и идеальное, объективное и субъективное и т.д.) взаимополагают и взаимообусловливают друг друга.

Предложенные характеристики права не отменяют его рациональность, универсальность и объективность, но «переписывают» (переосмысляют) с учетом изменений, которые произошли в (пост)современной картине мира. Классическая рациональность права трансформируется в его прагматико-релятивистскую контекстуальную рациональность, то есть ее зависимость от результативности (всегда относительную и сложно просчитываемую, но от этого не перестающую быть важнейшим фактором рациональности) и историко-социокультурного контекста. При этом релятивизм, как уже отмечалось, не следует путать с онтологическим и методологическим анархизмом. Релятивизм означает зависимость права от социума и от других социальных явлений, вне (без) которых право само по себе не существует[774].

Универсальность права сегодня переосмысляется как его контекстуальность, что не устраняет ее (универсальность права) как таковую. Как уже отмечалось, трансцендентным - универсальным - признаком права является его общеобязательность как функциональная социальная значимость: право должно обеспечивать целостность (нормальное воспроизводство, как минимум - самосохранение, как максимум - процветание) социума.

Объективность права трансформируется в интерсубъективную коммуникативность. Право не существует как некая объективная данность, а всегда бытийствует в (через) действиях и ментальных образах (социальных и индивидуальных представлениях, которые диалектически взаимообусловливают друг друга) конкретных людей. Отсюда вытекают постоянная изменчивость и многомерность (многоаспектность) права.

Антропологичность (человекоцентричность) права проявляется, прежде всего, в диалоге человеческой экзистенции и социальной структуры. Право, в традиционном представлении - это объективный социальный институт (структура), существующий и действующий в некотором смысле сам по себе (когда юристы говорят о действии нормативно-правового акта с момента его вступления в силу независимо от фактической реализации), независимо от знаний о нем у населения, независимо от желаний и действий конкретных людей. При этом забывается, что любой социальный институт, во-первых, создан конкретными людьми (их желаниями, представлениями, знаниями и действиями), а, во-вторых, реализуется, то есть воспроизводится (как традиционно, так и инновационно, когда в институт вносится нечто новое) представлениями и действиями конкретных людей. То есть, право не есть объективная данность, а представляет собой социальный конструкт. Другое дело, что «произвол» конкретного человека и широких народных масс всегда ограничен многими факторами[775], прежде всего, символическим принуждением социальной структуры. Но именно человек является субъектом права, центром и основой правовой реальности. Субъект права - это всегда человек: когда он выступает от своего имени, то в юридическом смысле именуется физическим лицом; когда от выступает от имени и по поручению должности - то является должностным лицом; когда же он действует от имени коллектива (социального института) - то коллективным субъектом.

Именно такая антропологизация должна стать основой преодоления химер[776] классического правопонимания. Химерами, в частности, являются основные категории догматической по преимуществу, господствующей до сих пор теории права и - шире - юриспруденции. Такими химерами (как минимум метафорами) являются, например, все претендующие на универсальность содержательные определения права. Несомненно химерой выступает утверждение о существовании вечных и неизменных законов права, открытых правоведением, выражающих «собственную логику» правовых явлений и процессов. Химерой является трактовка нормы права как бессубъектного юридического института, действующего с момента вступления нормативно-правового акта в силу (или другой формы внешнего выражения права). Действие права - не меньшая химера в догматико-позитивистской трактовке. Химерой является трактовка правоотношения как юридической модели общественного отношения. Наконец (хотя этот перечень может быть и должен быть продолжен) химерой выступает «бесчеловечная» трактовка субъекта права.

Таким образом, формирующаяся постклассическая картина мира определяет содержательные характеристики всех подсистем социума, в т.ч. права. Для постклассического правопонимания характерен следующий образ права:

< это право с постоянно изменяющимся содержанием, обусловливаемым состоянием социума, прежде всего, его культуры; т. е. это такое правопонимание, в котором акцент делается не на статику, а на динамику права (механизм воспроизводства, конструирования права) проявляющийся в его нормативности;

< это право, в которое возвращен «действующий субъект»; т. е. право — это не объективированная и отчужденная от субъекта данность, а созданная и реализуемая человеческой активностью правовая реальность;

< это право, которое соединяет объективность (выражающую социальную функциональность, нормативность и формальную определенность, а также принудительность) с активностью субъекта в объективной интерсубъективности, воспроизводимой в социальных и индивидуальных представлениях;

< это диалогическое (полифоническое) право, распадающееся на противоположные моменты (должное и сущее, материальное и идеальное, общее и особенное и т. д.), которые обусловливают друг друга, переходят друг в друга и обеспечивают его перманентное становление, которое никогда не будет завершенным.