3.1. Признаки права

3.1. Признаки права

Признаки - это то, что отличает одно явление от другого. Следовательно, признаки права - это его отличительные характеристики, позволяющие идентифицировать это социальное явление.

Несмотря на многообразие подходов к правопониманию и «несоизмеримость парадигм» в юриспруденции, на сегодняшний день сформировался относительный консенсус по поводу определения права. Возможно, это реакция на бурные девяностые и нулевые годы, прошедшие под знаменем противостояния классический юридической науки и постмодернизма. Признав это противоборство неконструктивным, многие пишущие ученые-юристы вообще отказались от теоретико-философских размышлений о том, что такое правопонимание, каковы критерии его классификации и перестали «ломать копья» по этому поводу. Так, по мнению авторитетного немецкого теоретика и философа права Р. Алекси полагает, что «главной проблемой в споре о понятии права является соотношение права и морали. Несмотря на дискуссию, которая длится более двух тысяч лет, две основные позиции по-прежнему соперничают друг с другом: позитивизм и непозитивизм». Для юридического позитивизма характерны «два элемента для определения понятия права: надлежащее или авторитетное установление права и его социальная действенность (эффективность). Многочисленные варианты юридического позитивизма являются следствием различного толкования этих элементов и придания большего значения одному из них. Общим для них выступает утверждение: то, что есть право, зависит исключительно от того, что соответствующим образом установлено и/или является действенным. При этом правильность содержания не играет роли.

Сторонники непозитивизма, напротив, исходят из... [того, что] понятию права должно быть дано определение, включающее в себя моральные элементы. При этом ни один серьезный непозитивист не исключает из понятия права такие элементы, как надлежащее установление и социальная действенность. Единственное, что его отличает от позитивиста, это представление о праве как о понятии, включающем в себя моральные элементы наряду с ориентированными на факты признаками. Здесь также возможны различные толкования и акценты»[622]. Сам автор дает следующее определение права: «Право - это система норм, которая 1) содержит в себе притязание на правильность; 2) состоит из совокупности норм, которые принадлежат к в общем и целом социально действенной конституции и не являются крайне несправедливыми, а также из совокупности установленных в соответствии с этой конституцией норм, которые обладают определенным минимумом социальной действенности или потенциальной возможности такой действенности и не являются крайне несправедливыми; и, наконец, 3) включает в себя принципы и иные нормативные аргументы, на которых основывается и/или должна основываться процедура правоприменения, чтобы соответствовать притязанию на правильность»[623]. Другой немецкий исследователь - социолог права В. Гепхарт предлагает социокультурное измерение права и выделяет четыре его признака: нормативность (право как система норм), организационность или организованность права, т.е. его организационный аспект (он выражается в государственном аппарате, обеспечивающем принуждение), символизм права - его символический аспект (право как элемент коллективного сознания) и действенность и ритуальность - право как действие и ритуал[624]. Не вдаваясь в дискуссию по поводу правомерности изложенных позиций, замечу, что все они тяготеют к интегральности права[625], - диалектическому соединению разных аспектов права. Такие попытки можно только приветствовать, если они не превращаются в механическую эклектику.

Если право рассматривать как сложный, многогранный феномен (о чем подробнее будет сказано ниже), то различные его проявления или модусы бытия (по выражению Л.С. Мамута) могут быть объемлемы четырьмя признаками.

Первым признаком права, в чем совпадают взгляды практически всех ученых, является его нормативность. Нормативность означает, что право представляет собой прежде всего совокупность социальных норм - правил поведения, регулирующих отношения между людьми[626]. Нормативность проявляется в коммуникативности - взаимодействиях людей, объединенных вырабатываемым в ходе этих интеракций согласием, разделяемым участниками коммуникации общим знанием о правильном поведении в такого рода ситуации. Нормативность означает, что право регулирует не единичные жизненные ситуации, но распространенные, многократно повторяемые и положительно оцениваемые действия и события.

Нормативность права в западной юридической литературе обозначается термином «действенность» или «действительность» (иногда - «валидность»). Представляется, что для русского языка более удачен термин «действенность», так как именно он указывает на социальное действие или эффект, производимый правом. Термин «действительность» более созвучен существованию нормы (впрочем, если исходить из прагматической методологии, то эти два термина выступают синонимами и означают по-сути одно и то же: существование права как раз и проявляется в ее действенности, в производимом эффекте). Валидность в нормативизме акцентируется с точки зрения юридической силы нормы права, что относится в большей степени к ее формальному аспекту, о котором речь пойдет ниже.

«Включение аспекта действительности в понятие права означает введение в это понятие институционального контекста правотворчества, право, применения и реализации права», - пишет Р. Алекси[627]. В то же время здесь возникает проблема многозначности терминов соблюдение нормы права и применение санкции, выражающие социальную действительность права. «Так, можно спросить, является ли внешнее поведение, которое соответствует определенной норме, достаточным для ее соблюдения, либо предпосылкой для этого выступают определенные знания и мотивы соответствующего лица. Если принять за основу последнее, то возникает проблема, присутствие каких знаний и каких мотивов позволит говорить о соблюдении какой-либо нормы. Вторая причина состоит в том, что определенная норма может соблюдаться в различном объеме, что также верно и в отношении санкций за ее несоблюдение. Вследствие этого социальная действенность и тем самым социальная действительность нормы может достигать различной степени. Так, например, норма, которой следуют в 80% охваченных ею ситуаций и несоблюдение которой в 95% случаев влечет за собой применение санкций, обладает очень высокой степенью действенности. Напротив, степень действенности нормы окажется весьма низкой, если, предположим, ей следуют только в 5% случаев, а ее несоблюдение влечет за собой применение санкций лишь в 3% случаев. Между такими крайними точками ситуация не столь очевидна. Возьмем, к примеру, норму, уровень соблюдения которой составляет 85%, но только в 1 % случаев ее несоблюдение влечет за собой наказание, а также норму, уровень соблюдения которой достигает лишь 20%, однако в 98% случаев ее несоблюдение влечет за собой наказание. На вопрос, какая норма из двух обладает более высокой степенью действенности, невозможно ответить, ограничившись только сравнением количественных показателей. Ответ на этот вопрос определяется значимостью, которую в рамках понятия социальной действительности права, с одной стороны, имеет соблюдение норм, а с другой - наказание при их несоблюдении»[628]. Действительно, количественный критерий здесь не поможет, тем более, что сосчитать количество соблюдений запретительных норм невозможно в принципе: сколько раз мы влечение дня соблюдаем весь уголовный кодекс (я надеюсь, что читатель относится к категории правопослушного населения): один раз, сто раз или речь надо вести о ежеминутном соблюдении права? Соблюдения измеряются только методом от противного - количеством правонарушений. С другой стороны, если какая-либо статья уголовного кодекса не применяется на практике ни разу в течение года (а такие существуют) - не свидетельствует ли это о необходимости их декриминализации? В связи с вышеизложенным представляется возможным сделать вывод: нормативность означает хотя бы минимальную распространенность соответствующего правила поведения. Конечно, это весьма расплывчатый критерий, однако он ничем не хуже еще менее определенного критерия «вопиющая несправедливость», т.е. когда несправедливость «превышает определенный порог»[629].

Критерий распространенности (или действенности) права как признак нормативности дополняется оценочным аспектом[630]. Это вытекает из лингвистического «поворота» в социогуманитарном знании (о чем речь шла в первом разделе). Любое действие человека сопровождается его оценкой (и другими видами психической активности человека: мотивами, интересами, установками, стереотипами и т.п.). Поэтому оценка права как справедливого/несправедливого (или «вопиюще несправедливого») входит в нормативность права. Следовательно, выдвигаемый Р. Алекси признак права (хотя и весьма в туманной формулировке) как «притязание на правильность» относится к нормативности права[631].

Гораздо более последователен в этом вопросе Ю. Хабермас, формулирующий «притязание на значимость» как критерий оправдания нормативности и характеристику коммуникативности. «Коммуникативными я называю такие интеракции, - пишет Ю. Хабермас, - в которых их участники согласуют и координируют планы своих действий; при этом достигнутое в том или ином случае согласие измеряется интерсубъективным признанием притязаний на значимость. В случае, когда процессы взаимопонимания идут в эксплицитной языковой форме, акторы, разговаривая о чем-либо друг с другом, своими речевыми действиями выдвигают притязания на значимость, а именно притязания на истинность, на правильность и на правдивость своих высказываний, смотря по тому, ссылаются ли они на что-либо в объективном мире (как совокупности существующих обстояний вещей), на что-либо в общем для них социальном мире (как совокупности регулируемых законом межличностных отношений в какой-либо социальной группе) или на что- либо в собственном субъективном мире (как совокупности переживаний, к которым у них имеется привилегированный доступ)[632]». Выстраивая делиберативную концепцию оправдания и обоснования норм (об этом еще будет повод поговорить) как способа обретения ими притязания на значимость, Ю. Хабермас замечает: «Длительное утверждение той или иной нормы зависит также от того, можно ли в данном контексте традиции привести основания, достаточные, для того чтобы в кругу тех, кому оно адресовано, соответствующее притязание на значимость казалось хотя бы оправданным. Применительно к современным обществам это означает: нет легитимности — нет и лояльности масс»[633].

Оценочный аспект нормативности права проявляется в легитимности права и сегодня играет первостепенную роль в связи с процессами «глокализации» и мультикультурализма (несмотря на провалы этой политики). Проблема легитимности права как его признания населением - отдельная обширная тема для самостоятельного исследования. Существует несколько философско-правовых концепций легитимности права. Одна из наиболее распространенных в контексте классического науковедения является теория естественного права. Сегодня она исходит из необходимой «терминологической» связи права и морали. Так Р. Алекси утверждает, что мораль (представления о справедливости) входит в правовую систему через принципы права. При этом принципы права собственно говоря и являются господствующей моралью[634]. Моральные принципы, выступающие основными правами, предстают «верхним уровнем» в «империи права» у Р. Дворкина[635]. Однако как доказал А. Макинтайр, «для окончательного разрешения рационального спора [по поводу принципов]потребовалось бы обращение к такой норме или совокупности норм, чьего авторитета ни одна адекватно мыслящая личность не могла бы не признать. Однако поскольку от подобной нормы или совокупности норм одновременно требуется обеспечить критерии рациональной приемлемости или неприемлемости любой теоретической или концептуальной схемы, то она сама должна формулироваться и обосновываться независимо от какой-либо подобной схемы. Однако... подобных норм быть не может, любая норма, способная выполнять подобные функции, сама будет включена в совокупность теоретических и концептуальных схем, служащую ей опорой и средством артикуляции. Таким образом, что касается широких теоретических и концептуальных построений, каждая соперничающая теоретическая точка зрения находит в себе самой и выражает в своих собственных терминах нормы, согласно которым, как утверждают ее приверженцы, она должна оцениваться, конкуренция между подобными соревнующимися точками зрения подразумевает конкуренцию норм. Не существует теоретически нейтральной, дотеоретической основы, позволяющей рассудить спор конкурирующих мнений»[636]. Не случайно Р. Дворкин пишет, что неопределенность стандартов, лежащих в основе Конституции, неизбежно вызывает разногласия при их использовании «разумными людьми доброй воли»[637]. Поэтому «слово «права» в разных контекстах имеет разную силу»[638]. Таким образом, по поводу моральных аргументов (и принципов) всегда возможны несовпадающие позиции, причем столь противоположные, что не допускают хотя бы маломальский консенсус. Это, в частности выражается в так называемой «сущностной оспоримости» практически всех социальных категорий, включая и принципы права. Такие понятия, по мнению автора данного термина У. Гэлли, как свобода, справедливость, демократия являются многомерными, носят ярко выраженный оценочный характер, всегда эксплицируют некоторую идеологию, и потому дискуссия по поводу их содержания является бессодержательной - практически любую точку зрения можно как аргументировать, так и опровергнуть. Ко всему прочему, они всегда открыты для новых толкований[639]. Э. Гидденс, поддерживая эту точку зрения, утверждает, что весь концептуальный аппарат социальных наук в известной степени является сущностно оспариваемым[640].

Следовательно, легитимность на основе общепринятой морали в (пост)современном мире, характеризующемся мультикультурностью, т.е. несовпадающими моральными ценностями, невозможна.

Другой вариант легитимности основан на «постметафизическом мышлении», разрабатываемом, в частности, представителями Франкфуртской школы[641]. Сторонники проекта «незавершенного модерна» основные надежды возлагали на формальную рациональность. Их исходная посылка состоит в том, что в современном мире невозможно обосновать какое-либо содержательное знание в силу радикального онтологического и гносеологического (которые смыкаются друг с другом) релятивизма. Суть его в том, что социальный мир текуч, изменчив, стохастичен, подвержен постоянным флуктуациям, коих становится все больше и больше в эпоху постиндустриального общества, а потому и невозможно аподиктическое знание о таком обществе. Из такой эпистемологической посылки, например, вытекает попытка обосновать право через процедуру принятия решения, служащую средством его легитимации, Н. Лумана[642]. В частности, он аргументирует это тем, что независимо от рациональной мотивации действий их функциональность внутри определенной социальной системы может оказаться иррациональной. И наоборот, иррациональные действия, например, в условиях незнания или даже аморального поведения могут выполнять в этой системе рациональные функции[643]. Аналогичной точки зрения по своим методологическим основаниям придерживается Ю. Хабермас, утверждающий, что автономное демократическое законодательство требует некоторой процедуры полагания прав, которая обеспечивает легитимность и делает возможным дальнейшее формирование правовой системы[644]. Критерий же этой процедуры лежит, по его мнению, в дискурсивной коммуникации, обеспечивающий избавление ее участникам от субъективных воззрений ради рационально мотивированного согласия[645]. Однако даже самая рациональная формальная процедура не может застраховать от ошибочного решения или патовой ситуации при отсутствии желания договариваться о чем-либо при, например, разрешений конфликта между замкнутыми субкультурами.

Вышеизложенный скепсис, однако, не означает, что легитимность права в принципе не может быть эксплицирована. Она может быть измерена социологически, хотя для этого требуется методология качественного исследования. Кроме всего прочего, легитимность права всегда может быть выявлена «задним числом» - в историческим исследовании прошедших эпох по объективным показателям соотнесения фактического поведения с официальными нормами права.

Признак нормативности, несмотря на его важность, не выражает специфического качества права, позволяющего отличать его от других социальных институтов - от морали, религии и т.д. Большинство юристов и прошлого, и настоящего в качестве такового называют принудительность норм права. Сторонники такой точки зрения предполагают, что главным отличием правовых норм от, например, моральных является то, что за несоблюдение первых последует (может последовать) государственное принуждение, а за неисполнение вторых - лишь меры нравственного осуждения[646]. При этом получается, что само право создается государством (объявляя какие-то поступки запрещенными и подкрепляя эту «запрещенность» угрозой применения соответствующего наказания) по своему произволу (усмотрению). Действительно, любое поведение в принципе может быть объявлено запрещенным и караться со всей строгостью имеющихся в распоряжении государства принудительных средств.

Однако достаточно сомнительным представляется тезис о формировании права государством. Фактически государство (в современном смысле слова) - явление достаточно позднее. Сам термин государство (State, der Staat, l’Etat) появился не раньше ХVI в.[647] Очевидно, что право существовало и до этого времени, когда организованное принуждение стало осуществляться суверенной властью.

С другой стороны, любое ли правовое (юридически значимое) поведение государство может объявить в качестве запрещенного? Талейран как-то сказал Наполеону замечательную по своей глубине фразу: «Штыками можно захватить власть, но вот сидеть на штыках очень неудобно». Поэтому управлять с помощью одного насилия более или менее длительное время невозможно. Неразумные, не отвечающие интересам населения правила поведения будут либо игнорироваться (это так называемые «мертворожденные» законы), либо население будет искать «обходные» пути и формировать альтернативные нормы (например, обычаи).

Не выдерживает критики эта точка зрения и с позиции современности. В законодательстве любого государства всегда формулируются не только запретительный и обязывающие нормы права, но и управомочивающие. Специфика последних (регулирующих, например, условия заключения гражданско-правовых договоров) как раз состоит в том, что они предполагают волеизъявление субъектов, то есть отрицают всякую возможность принуждения. Например, можно пойти в магазин и заключить договор купли- продажи, а можно и не ходить. При этом за воздержание от покупки никто не наказывает. «Отказаться» же от наказания за совершенное правонарушение, как и от выполнения возложенной обязанности не может никто[648]. В то же время само по себе неисполнение юридической обязанности еще не влечет возложения наказания: оно последует только тогда, когда это неисполнение будет переформулировано в запретительную норму права в соответствие с принципом противоправности. Таким образом, принудительными, то есть, обеспеченными санкцией, являются только запретительные нормы права. Поэтому признак принудительности не является основополагающим критерием отличия права от других социальных норм.

Одновременно можно указать на существование сегодня обычного права (которое, например, допускает Гражданский Кодекс), канонического права в мусульманских странах, международного права, которые не имеют корреляции с государственным принуждением.

Придерживаясь диалектико-социологической доктрины, разработанной Л.И. Спиридоновым, в качестве специфического признака права определим его общеобязательность. При этом общеобязательность состоит не в принудительности правовых норм, а в том, что они «объективно способствуют функционированию социального целого»[649]. Определяя одинаковый для всех масштаб поведения участников общественной жизни, они обеспечивают взаимодействие их как элементов единой социальной системы и закрепляют связи множества социальных индивидов в общество. Правовые нормы закрепляют условия, при которых индивид в состоянии удовлетворять свои потребности, лишь удовлетворив потребности другого. «Массовое несоблюдение этих условий может привести к разрушению баланса обменных связей - той основы, на которой держится современная социальная система, и поэтому нормы, их закрепляющие, общеобязательны»[650].

Таким образом, общеобязательность правовых норм можно представить как их наибольшую социальную важность, значимость с точки зрения обеспечения целостности социума. Такая формулировка - в общем и целом, безусловно, верная - нуждается в конкретизации, так как содержит ряд вопросов, требующих прояснения. Главная из возникающих проблем состоит в том, как определить целостность общества и выявить именно те нормы, которые ее обеспечивают (или те, которые такому требованию не отвечают). Сделать это чрезвычайно сложно, если вообще возможно, так как до сих пор остается не проясненной проблема эффективности норм права. Суть ее состоит в том, что на конечный результат (состояние общества, которое может быть квалифицировано как целостное) влияет такое количество факторов (и социальных, и биологических, и физических - например, природные катаклизмы или солнечная активность), что просчитать их невозможно. В принципе, любое природное (и тем более социальное) явление находится в корреляционной связи с этим конечным результатом и оказывает воздействие на него. Тем более трудно выявить правовую составляющую из этого детерминирующего процесса.

Право действует вместе с другими социальными и природными явлениями (например, с экономикой, политикой и т.п.)[651]. Одновременно право воздействует на общество в качестве системного целого, одни нормы права дополняют другие (например, материальные нормы права обеспечиваются процессуальными). Поэтому выделить результативность отдельной нормы права, а, следовательно, доказать, что именно она обеспечивает целостность социума, еще более проблематично, нежели системы права в целом. Правда, некоторые нормы права представляются очевидно функционально необходимыми: некоторые составы преступлений (убийство, кража, грабеж и т.д.). Для рыночной экономики необходимой (конститутивной) нормой (точнее - принципом, закрепляемом и конкретизируемом в нескольких нормах) права является закрепление права частной собственности; для демократической политической системы - нормы избирательного права. Но они, в свою очередь, предполагают обеспеченность нормами уголовного права.

Рассматриваемая проблема усугубляется тем, что любой социальный институт полифункционален, то есть может выполнять разные функции. Поэтому в различных исторических ситуациях одна и та же правовая норма может по-разному интерпретироваться, применяться и приводить к разным результатам. В самом деле: что эффективнее - однопалатный парламент, двухпалатный или, может быть, какой-нибудь «трехпалатный»? Априори ответить на этот вопрос невозможно.

Какой же возможен выход из создавшейся ситуации? Как определить те социальные нормы, которые действительно являются правовыми, то есть обеспечивают целостность общества?

Любое эмпирическое подтверждение эффективности определенной нормы права, например, что в большинстве стран мира сегодня используется такая-то норма права (допустим, закрепляющая разделение властей) или соответствует массовым экспектациям (поддерживается сегодня общественным мнением) не страхует нас от ошибок. С изменением историко-социальной ситуации разделение властей может оказаться анахронизмом, а о манипуляции и переменчивости общественного мнения сегодня известно всем и каждому.

Остается уповать на подтверждение нашего выбора той или иной нормы права историей. Только с позиции сегодняшнего дня мы можем с большей или меньшей степенью уверенности сказать, какие нормы права отсутствовали, например, в Древнем Египте, что способствовало упадку этой цивилизации[652] (хотя любой ответ будет вероятностным, как и всякое эмпирическое исследование), а с позиции завтрашнего дня рассуждать о современном законодательстве России. Парадокс состоит в том, что история так же, как и эмпирическое исследование не может быть надежным критерием определения оптимума. Во-первых, история зависит от множества случайных обстоятельств, которые не дают возможность рационально объяснять прошлое. Во-вторых, только с позиции внешнего наблюдателя в отношении завершенного исторического процесса возможно суждение, отвечающее классическим канонам научности. Но такого внешнего наблюдателя, как раз, и не может быть; да и сам исторический процесс («мировая история»), слава Богу, еще не завершился.

Поэтому приходится довольствоваться «малым», признавая принципиальную возможность погрешимости наших доводов. Во-первых, таким критерием является существование социума: пока общество (та или иная цивилизация) сохраняется, оно воспроизводит нормы, обеспечивающие его самосохранение. Это - доказательство «от противного». Когда цивилизация гибнет - это показатель отсутствия общеобязательных норм права и соответствующих общественных отношений - связей между социальными статусами, которые закрепляются правом. Все иные социальные нормы (моральные, религиозные и т.д.) сами по себе обеспечить воспроизводство социума на более или менее длительном промежутке времени не в состоянии: они лишь способствуют выполнению правом его «генеральной функции». Если же какая-либо социальная норма, например, заповедь «не убий!», формулируется как религиозная, но объективно является конститутивной, функционально необходимой для общества, то тем самым она неизбежно превращается в правовую (независимо от того, где и как она сформулирована)[653].

Во-вторых, косвенным подтверждением критерия общеобязательности норм права выступает их более или менее длительная стабильность (сохранение), в том числе, в форме архетипов коллективного бессознательного, запечатленных в мифах, легендах, сказках данной культуры (цивилизации) и проявляющихся в стереотипах массового поведения. Таким образом, признак нормативности подтверждает критерий общеобязательности как наибольшей функциональной значимости.

«Непозитивистская» концепция права, признающая «терминологическую связь права и морали», сущностным признаком права полагает «моральный аргумент»[654]. Не отрицая его важности - на мой взгляд он входит в нормативность права как ее внутренний, психический аспект (вместе с другими «неправовыми» социальными феноменами - идеологией, религией, ценностями, другими социальными представлениями) - замечу, что сам о себе он не может выступать исходной аксиомой, т.к. является одним из социальных образований, ничуть не важнее остальных[655]. Кроме того, его проблематичность - о чем уже упоминалось выше - состоит в неопределенности с точки зрения сторонников разных моральных ценностей (например, между либералами и коммунитаристами). Можно конечно попытаться конкретизировать «порог несправедливости», «переходя который нормы теряют правовой характер», как такой, который «определяется с помощью минимальных моральных требований. Примером тому служит элементарное право человека на жизнь и личную неприкосновенность»[656]. Однако и в этом случае возникает множество проблем, например, допустимости ограничения права на жизнь. Это же, в принципе, относится и к критерию права, выдвигаемому сторонниками юридического либертаризма: формальное равенство, выступающее мерой свободы и справедливости.

Другой - постклассический, коммуникативный - критерий права предлагает А.В. Поляков. Смысл правовой коммуникации он видит во «взаимодействии субъектов права, с одной стороны, и субъектов коррелятивной обязанности — с другой. Реализация прав и обязанностей, обусловливающих саму возможность существования права, и составляет его смысл»[657]. При этом права и обязанности возникают в процессе взаимного их признания в коммуникации, т.е. через признание права. «Но что означает признание права (правовых текстов)? Это есть признание неких общих рамок поведения, т. е. определенных прав и обязанностей, связывающих всех членов общества; признание их «объективного», независимого от индивидуальной вол лица, и социально значимого (ценностного) характера, понимание их содержания и порядка реализации, включая признание возможности наказания за несоблюдение таких правил. В этом смысле право есть там, где есть соотносимые права и обязанности»[658]. Полностью соглашаясь с важностью легитимности права, замечу, что этот признак произволен от общеобязательности как наибольшей функциональной значимости (это же касается и формального равенства, свободы, справедливости, морали и т.д.). Легитимность производна от существования общества, как и свобода (точнее - мера свободы, формального равенства и справедливости)[659]. Думаю, с этим положением согласится любой: для легитимности, свободы, справедливости и т.д. необходимо наличие функционирующего социума. Поэтому право должно обеспечить в первую очередь нормальное воспроизводство общества, с чем связаны и его легитимность, и становление меры свободы, справедливости и т.д.

Третьим признаком права является его формальная определенность. Более подробно он будет рассмотрен в третьем вопросе настоящего раздела. Сейчас же заметим, что любой социальный феномен должен быть внешне выражен в какой-либо форме, ибо существование внутреннего содержания невозможно вне внешней формы его проявления, знакового опосредования. Точно так же назначение (сущность) права должно получить внешнюю - знаковую - форму своего выражения. К таковым относятся нормативные правовые акты, судебные и административные прецеденты (судебно-административная практика), правовые обычаи, нормативные договоры, правосознание и др. Указанные формы внешнего выражения права (которые в позитивистской теории права именуют источниками права)[660] пересекаются с правом - своим содержанием, так как не все принимаемые в государстве законы, не все обычаи и т.д. объективно служат целостности социума. В этом признаке содержится критерий «надлежащего или авторитетного установления права» по терминологии Р. Алекси[661]. К.Э. Альчуррон и Е.В. Булыгин - авторы фундаментальной работы «Нормативные системы» этот признак обозначают как «правовая валидность»: «Следуя общепринятой терминологии, мы будем использовать термин «валидный» для тех правовых высказываний, которые принимаются правоведами как допустимые компоненты основы правовой системы. Для установления правовых высказываний основания используются определенные критерии. Данные критерии вводят требования, которым должны отвечать правовые высказывания для того, чтобы считаться валидными. Из этого следует, что понятие правовой валидности соотносимо с критерием или с некоторым множеством критериев установления.

Критерий установления состоит из двух типов правил: а) правила признания, оговаривающие условия, при которых высказывание становится валидным; б) правила отклонения, определяющее, когда правовое высказывание, валидное в соответствии с правилами признания, больше не является таковым.

Правила признания указывают на различные источники права: законодательство, прецедент, обычай и т. д. Правила отклонения указывают пути, через которые валидное правовое высказывание может утратить свою действительность (правила отмены, утрата силы вследствие неупотребления и т. д.)»[662].

Четвертый признак права - его принудительность на стадии правоприменения, при наличии оснований для юрисдикционного правоприменения, то есть, когда совершено правонарушение. Отчасти проблема принудительности в праве была рассмотрена выше. Сейчас же заметим, что речь идет не о государственном принуждении, а о принуждении как таковом, которое может быть реализовано разными субъектами и протекать в разных формах. Дело в том, что в мусульманских странах, например, принуждение осуществляется зачастую представителем религиозной общины, самоуправляющаяся деятельность которой признается государством. Сам статус шариатских судов заставляет усомниться, что там существует именно государственное принуждение. С другой стороны, государственное принуждение в западной правовой системе применяется исключительно при наличии правонарушения. Поэтому реализация управомочивающих и обязывающих норм права предполагает принуждение лишь потенциально, в качестве возможности при совершении правонарушении[663]. Таким образом, принудительность права не обязательно является государственным принуждением[664], и имеет место только при наличии правонарушения в процессе правоприменения[665].

Таким образом, сущностным, универсальным, трансцендентным критерием права является его «генеральная» функция - обеспечение целостности (нормального функционирования, воспроизводство) социума. Этот признак является трансцендентным потому, что «выходит» за рамки самого права и «находится» (или обнаруживается) в обществе. Он конкретизируется в имманентных признаках права, изменчивых, зависимых от контекста исторической эпохи и типа культуры-цивилизации - в нормативности, включающей легитимность, социальную действенность (действительность - по терминологии Р. Алекси), моральную оправданность, в формальной определенности и обеспеченности принуждением при наличии оснований для юрисдикционного правоприменения.