2. НОВЫЕ ВОПРОСЫ

We use cookies. Read the Privacy and Cookie Policy

2. НОВЫЕ ВОПРОСЫ

Как только мы откажемся от представления о том, что основания правовой системы состоят в привычном повиновении не ограниченному законом суверену и вместо этого примем концепцию окончательного правила признания, обеспечивающего критериями юридической действительности систему правил, перед нами встает ряд важных и увлекательных вопросов. Это относительно новые вопросы, ибо они были скрыты до тех пор, пока юриспруденция и политическая теория были привержены старым мыслительным традициям. Это также трудные вопросы, требующие для полного ответа понимания, с одной стороны, некоторых фундаментальных аспектов конституционного права и, с другой, той характерной манеры, в какой правовые формы могут молчаливо изменяться. Поэтому мы рассмотрим эти вопросы ровно настолько, насколько они касаются мудрости или глупости настаивания на том, что в разъяснении понятия права главное место должно быть отведено союзу первичных и вторичных правил.

Первая трудность связана с классификацией, ибо правило, которое в последней инстанции используется для определения права, не укладывается в обычные категории, используемые для описания правовой системы, хотя эти категории часто считают исчерпывающими. Так, английские конституционалисты со времен Дайси обычно повторяли утверждения о том, что конституционное устройство Соединенного Кололевства состоит отчасти из законов в строгом смысле слова (статутов, законов, издаваемых от имени короля и тайного совета (orders in council) и норм, воплощенных в прецедентах), и отчасти из конвенций, являющихся всего лишь способами употребления, понимания или обычаями [52]. Последние включают важные правила, такие, как то, что Королева не может не дать согласия на билль, в соответствии с должной процедурой принятый палатами лордов и общин; однако не существует закона, обязывающего Королеву дать на него свое согласие, и такие правила называются конвенциями, потому что суды не признают их в качестве налагающих правовые обязанности. Ясно, что правило, гласящее, что «то, что Королева постановляет в парламенте, есть право», не попадает ни в одну из этих категорий. Это не конвенция, поскольку суды самым непосредственным образом принимают его во внимание и используют в выявлении права. Но это и не правило того же уровня, что и «законы в строгом смысле слова», которые идентифицируются с его помощью. Даже если бы оно было введено в действие статутом, это не свело бы его до уровня статута, ибо правовой статус такого введения закона в силу с необходимостью зависел бы от того факта, что правило существует до и независимо от провозглашения статутом. Более того, как мы показали в предшествующем разделе, его существование, в отличие от существования статута, должно состоять в реальной практике.

Это положение дел исторгает у некоторых крик отчаяния: как мы можем показать, что фундаментальные положения конституции, которые, конечно, являются правом, действительно суть право? Другие отвечают на это утверждением, что в основании правовых систем есть нечто не являющееся правом, нечто «до-правовое», «мета-правовое» или просто «политический факт». Это затруднение есть верный знак того, что категории, используемые для описания этой самой важной черты любой системы права, слишком грубы. Основание для того, чтобы называть правило признания «правом», состоит в том, что правило, дающее критерии для идентификации других правил системы, может с хорошими на то причинами мыслиться как определяющая особенность системы права и, таким образом, само заслуживать наименования «права». Основание для того, чтобы называть его «фактом», состоит в том, что утверждать, что такое правило существует, по сути, означает делать внешнее утверждение о реальном факте, касающемся того способа, каким идентифицируются правила «эффективной» системы. Оба этих аспекта претендуют на наше внимание, но мы не можем справедливо поступить в отношении их обоих, избрав один из ярлыков — «право» или «факт». Вместо этого мы должны помнить, что окончательное правило признания может рассматриваться с двух точек зрения. Одна из них выражается во внешнем утверждении о том факте, что правило существует в реальной практике системы. Другая выражается во внутренних утверждениях о юридической действительности, делаемых теми, кто использует это правило при выявлении права [53].

Вторая группа вопросов возникает из скрытой сложности и неясности утверждения о том, что правовая система существует в данной стране или в данной социальной группе. Когда мы делаем это утверждение, мы на самом деле ссылаемся в сжатой форме на ряд гетерогенных социальных фактов, обычно сопутствующих друг другу [54]. Стандартная терминология юридической и правовой мысли, развившаяся в тени ошибочной теории, склонна чрезмерно упрощать и затемнять эти факты. Но когда мы снимем очки этой терминологии и посмотрим на факты, станет ясным, что правовая система, как и человеческое существо, может на одной стадии быть еще не рожденной, на другой — частично зависящей от своей матери, затем наслаждаться здоровым, независимым существованием, позже прийти в упадок и, наконец, умереть. Эти промежуточные стадии между рождением и нормальным, независимым существованием и, опять же, между ним и смертью, приводят в расстройство наши обычные способы описания правовых явлений. Они заслуживают изучения потому, что какими бы трудными они ни были, они рельефно демонстрируют всю сложность того, что мы принимаем как само собой разумеющееся, когда — в обычном случае — делаем уверенное и правильное утверждение, что в данной стране правовая система существует.

Один из способов понять эту сложность — увидеть, где именно простая формула Остина об общей привычке повиновения приказам не способна воспроизвести или искажает сложные факты, составляющие минимальные условия, которым должно соответствовать общество, чтобы иметь правовую систему. Мы можем допустить, что эта формула действительно указывает одно необходимое условие, а именно, что там, где законы налагают обязанности, им должны, в общем и целом, повиноваться, или по крайней мере нужно чтобы не было всеобщего неповиновения. Но это, хотя и очень важно, учитывает только то, что можно было бы назвать «конечным продуктом» правовой системы там, где она воздействует на жизнь частного лица; в то время как ее повседневное существование состоит также в официальном законотворчестве, официальном выявлении и официальном использовании и применении права. Существующая здесь связь с правом может быть названа словом «повиновение» только если значение этого слова будет настолько расширено за пределы его обычного использования, что оно перестанет информативно описывать такую деятельность. Ни в каком обычном значении слова «повиноваться» законодатели не повинуются правилам, когда, принимая законы, они делают это в соответствии с правилами, наделяющими их законодательной властью, разумеется, за исключением тех случаев, когда правила, наделяющие их такой властью, подкрепляются правилами, налагающими обязанность им следовать. Также, когда они делают это с нарушением правил, нельзя сказать, что они «не повинуются» закону, хотя могут оказаться неправомочны принять закон. Нельзя сказать, и что слово «повиноваться» хорошо описывает то, что делают судьи, когда применяют правило признания системы и признают статут имеющим юридическую силу правом и используют его в разрешении споров. Конечно, мы можем, если захотим, сохранить простую терминологию «повиновения» перед лицом фактов, идя на многие хитрости. Одна из них — представлять, к примеру, использование судьями общих критериев юридической действительности при оценке статута как случай повиновения приказам, данным «отцами-основателями Конституции», или (там, где нет никаких «отцов») повиновения «депсихологизированной команде», то есть команде без командира. Но это последнее, возможно, должно притязать на наше внимание не больше, чем понятие племянника без дяди. В качестве альтернативы мы также могли бы закрыть глаза на всю официальную сторону права и отказаться от описания использования принятых правил в законодательной и судебной деятельности и вместо этого думать обо всем официальном мире как одном лице («суверене»), отдающем, через различных посредников и представителей приказы, которым привычно повинуются граждане. Но это либо не более чем удобное сокращенное изложение сложных фактов, все еще ожидающих описания, либо безнадежно путаная мифология.

Естественной реакцией на провал попыток описать, что означает существование правовой системы в простых понятиях привычного повиновения, которое действительно характерно для отношения рядового гражданина к праву (хотя не всегда исчерпывающе описывает это отношение), будет совершить противоположную ошибку. Она состоит в том, чтобы принять то, что характерно для официальной деятельности (хотя опять же не исчерпывает ее), особенно для отношения судей к праву, и истолковывать это как адекватное описание того, что должно существовать в социальной группе, имеющей правовую систему. Это равнозначно замене простого представления о том, что большая часть общества по привычке повинуется закону, представлением о том, что они должны, в общем и целом, разделять, принимать или рассматривать как обязывающее окончательное правило признания, устанавливающее критерии, по которым в конечном итоге оценивается юридическая действительность законов. Конечно, мы можем представить (как это было сделано в третьей главе) простое общество, в котором знание и понимание источников права широко распространено. Там «конституция» настолько проста, что не будет выдумкой приписать знание и принятие ее рядовому гражданину, так же как и официальным лицам и юристам. В простом мире Рекса I мы вполне могли бы сказать, что имеет место нечто большее, чем просто привычное повиновение большинства населения его слову. Там вполне могло бы быть так, что и большинство населения, и официальные лица «принимают» одним и тем же явным, сознательным образом правило признания, определяющее слово Рекса в качестве критерия действительного права для всего общества, хотя подданным и официальным лицам пришлось бы играть разные роли и вступать в различные взаимоотношения с нормами права, идентифицируемыми с помощью этого критерия. Настаивать на том, что это состояние дел, вообразимое в простом обществе, всегда или обычно существует в сложном современном государстве, означало бы настаивать на фикции. Несомненно, здесь ситуация такова, что значительная часть рядовых граждан — возможно, большинство — не имеет общего представления о правовой структуре или ее критериях юридической действительности. Закон, которому он повинуется, есть нечто, известное ему только как «закон». Он может повиноваться ему в силу разных причин, и среди них часто, хотя и не всегда, будет осознание того, что так поступать будет для него лучше всего. Он знает об общих вероятных последствиях неповиновения: что есть официальные лица, которые могут арестовать его, и другие официальные лица, которые будут судить его и отправят в тюрьму за нарушение закона. Пока законам, юридически действительным в соответствии с критериями действительности системы, повинуется большинство населения, это, конечно, и есть тот признак, который нам необходим для того, чтобы установить, что та или иная правовая система существует.

Но именно потому, что правовая система есть сложный союз первичных и вторичных правил, этот признак не является всем, что необходимо для описания взаимоотношений с правом, связанных с существованием правовой системы. Это должно быть дополнено описанием соответствующих отношений официальных лиц системы ко вторичным правилам, являющимся предметом их внимания в качестве официальных лиц. Здесь чрезвычайно важно то, чтобы было единое или общее официальное принятие правила признания, содержащего критерии юридической действительности системы. Но именно здесь простое понятие общего повиновения, подходящее для того, чтобы охарактеризовать необходимый минимум в случае с рядовыми гражданами, оказывается неадекватным. Дело не в (или не только в) «лингвистическом» аспекте, то есть в том, что слово «повиновение» обычно не употребляется для характеристики того, как суды и другие официальные органы уважают эти вторичные правила в качестве правил. Мы могли бы найти, если бы это было необходимо, какое-то общее выражение вроде «следуют», «подчиняются» или «действуют в соответствии», которое характеризовало бы и то, что делают рядовые граждане по отношению к закону, когда являются на воинскую службу, и что делают судьи, когда определяют в судах тот или иной статут как закон на том основании, что то, что королева постановляет в парламенте, является законом. Но эти всеохватывающие понятия будут просто маскировать существенные различия, которые должны быть осознаны для понимания минимальных условий существования сложного социального феномена, который мы называем правовой системой.

Что делает слово «повиновение» вводящим в заблуждение в качестве описания того, что делают законодатели, действуя в соответствии с правилами, наделяющими их полномочиями, или судьи, применяя принятое окончательное правило признания? То, что повиновение правилу (или приказу) может не требовать со стороны повинующегося никакой мысли о том, что исполняемое им является правильным и для него, и для остальных. Он может не иметь никакого представления о том, что, делая это, он следует стандарту поведения для других членов социальной группы. Ему не обязательно думать о своем подчиняющемся поведении как о «правомерном», «правильном» или «обязательном». Другими словами, его отношение не обязано иметь какой-либо из тех решающих особенностей, которые проявляются тогда, когда социальные правила принимаются и виды поведения рассматриваются как стандарты для всех. Он не обязан (хотя и может) разделять внутреннюю точку зрения, принимая правила как стандарты для всех, к кому они применимы. Вместо этого он может думать о правиле как о чем-то требующем от него действия под угрозой наказания. Он может повиноваться ему из страха перед последствиями или по инерции, не думая о себе и других как обязанных так поступать и не будучи склонным критиковать себя или других за отклонения от такого поведения. Но это чисто личное отношение к правилам, которое может быть всем тем, что есть у рядового гражданина для повиновения им, не может характеризовать отношение судов к правилам, в рамках которых они действуют в качестве судов. Это особенно наглядно проявляется в случае с окончательным правилом признания, по которому оценивается действительность других правил. Оно, для того чтобы существовать, должно рассматриваться с внутренней точки зрения как общественный, общий стандарт правильности судебных решений, а не как нечто, чему каждый судья всего лишь, со своей стороны, повинуется. Хотя отдельные суды системы иногда могут отклоняться от таких правил, в целом они должны критически относиться к таким отклонениям как прегрешениям против стандартов, которые по своей сути являются общими или общественными. Это не просто вопрос эффективности или здоровья правовой системы, но логически необходимое условие нашей способности говорить о существовании единой правовой системы. Если бы некоторые судьи действовали «только от своего имени» на том основании, что то, что королева постановляет в парламенте, является правом, и никак не критиковали бы тех, кто не уважает это правило признания, характерное единство и преемственность правовой системы исчезло бы. Ибо оно зависит от принятия в этом важнейшем вопросе общих стандартов юридической действительности. В промежутке между этими странностями поведения судей и тем хаосом, который в конце концов последовал бы, когда рядовой человек сталкивался бы с противоположными распоряжениями судов, мы были бы в растерянности относительно описания этой ситуации. Мы присутствовали бы при lusus naturae (игре природы. — Примеч. пер.), заслуживающей осмысления только потому, что она обостряет наше осознание того, что часто слишком обычно для того, чтобы быть замеченным.

Поэтому есть два минимальных условия, необходимых и достаточных для существования правовой системы. С одной стороны, тем правилам поведения, которые действительны согласно окончательным критериям действительности системы, должны, в общем и целом, повиноваться. И, с другой стороны, ее правила признания, конкретизирующие критерии юридической действительности, должны действительно приниматься официальными лицами в качестве общих публичных стандартов их поведения в официальном качестве. Первое условие — единственное, которому должны удовлетворять частные лица: каждый может повиноваться ему «только со своей стороны» и исходя из любого мотива, хотя в здоровом обществе они действительно часто принимают эти правила как общие нормы поведения и признают обязанность повиноваться им или даже выводят эту обязанность из более общей обязанности уважать конституцию. Второму условию должны также удовлетворять официальные лица. Они должны рассматривать эти правила как общие стандарты их поведения в качестве официальных лиц и критически оценивать отклонения от них — свои собственные и со стороны других — как прегрешения. Конечно, верно и то, что помимо них будет иметься множество первичных правил, которые применимы к официальным лицам, только когда они выступают как частные лица, и которым они обязаны только повиноваться.

Утверждение, что правовая система существует, является поэтому двуликим, как Янус, высказыванием, смотрящим и на повиновение рядовых граждан, и на принятие вторичных правил официальными лицами в качестве критических общих стандартов официального поведения. Этот дуализм не должен нас удивлять. Это — всего лишь отражение сложного характера правовой системы в сравнении с простой децентрализованной доправовой формой социальной структуры, состоящей только из первичных правил. В этой простой структуре, так как в ней нет официальных лиц, правила должны широко приниматься как задающие критические стандарты поведения группы. Там, если внутренняя точка зрения широко не распространена, логически не может быть никаких правил. Но там, где есть союз первичных и вторичных правил, который, как мы утверждаем, есть наиболее плодотворное понимание правовой системы, принятие правил в качестве общих стандартов группы может быть отделено от относительно пассивного обычного индивидуального примирения с правилами путем повиновения им только «со своей стороны». В экстремальном случае внутренняя точка зрения с ее характерным нормативным использованием юридического языка («это действительное правило») может быть ограничена официальным миром. В такой более сложной системе только официальные лица могут принимать и использовать имеющиеся в данной системе критерии юридической действительности. Общество, в котором так происходит, может быть прискорбно напоминающим стадо овец: овцы могут закончить на бойне. Но есть мало оснований думать, что оно не может существовать или отрицать его право называться правовой системой.