1. ОТКРЫТАЯ СТРУКТУРА ПРАВА

We use cookies. Read the Privacy and Cookie Policy

1. ОТКРЫТАЯ СТРУКТУРА ПРАВА

В любой большой группе общие правила, образцы и принципы должны быть основным инструментом социального контроля, а не частными указаниями, даваемыми каждому индивиду отдельно. Если бы не было возможным сообщить общие образцы поведения, которые массы индивидов могли бы без дальнейших указаний понять как требующие от них определенного поведения в соответствующих обстоятельствах, не могло бы существовать ничего, что мы признавали бы законом. Следовательно, закон, главным образом, — но ни в коем случае не исключительно, — должен указывать на классы лиц и на классы действий, вещей и обстоятельств, и его успешное действие в обширных областях социальной жизни зависит от широко распространенной способности признавать частные действия, вещи и обстоятельства как примеры общих классификаций, которые проводит закон.

Два главных механизма, на первый взгляд весьма отличных друг от друга, используются для сообщения таких общих образцов поведения, предпосланных последующим случаям, когда их надлежит применять. Один из них максимально, а другой минимально используют общие классифицирующие слова. Первый представляется тем, что мы называем законодательством, а второй — прецедентом. Мы можем видеть отличающие их черты на следующих простых неправовых примерах. Один отец, перед тем как войти в церковь, говорит своему сыну: «Каждый мужчина и мальчик должен снимать шляпу, входя в церковь». Другой, обнажая голову при входе в церковь, говорит: «Смотри: так надо правильно вести себя в таких случаях».

Сообщение образцов поведения или обучение им посредством примеров могут принимать различные формы, гораздо более изощренные, нежели наш простой случай. Наш случай в большей степени напоминал бы правовое использование прецедента, если бы вместо того чтобы говорить мальчику в отдельной ситуации, чтобы тот обратил внимание на его поведение при входе в церковь как на пример правильного поведения, отец полагал бы, что ребенок относится к нему как к авторитету в области правильного поведения и наблюдает за ним для того, чтобы научиться вести себя. Чтобы еще более приблизиться к правовому использованию прецедента, мы должны предположить, что отец представляется себе и другим тем, кто присоединился к традиционным образцам поведения и не вводит новые.

Сообщение посредством примера, во всех его формах, хотя и сопровождается некоторыми общим вербальным указаниями вроде «Делай, как делаю я», может оставить спектр возможностей, а следовательно, и сомнения относительно того, что имеется в виду, равно как и относительно тех нюансов, которые лицо, пытающееся сообщить образец, само ясно предусмотрело. Насколько точно необходимо имитировать внешнее поведение? Имеет ли значение, что шляпа снимается левой рукой, а не правой? То, что она снимается медленно или быстро? То, что ее кладут под сиденье? То, что ее не надевают снова на голову внутри церкви? Ниже перечислены все варианты общих вопросов, которые ребенок мог бы задать себе: «Каким именно образом должно мое поведение быть похожим на его, чтобы быть правильным?», «Что именно такого есть в его поведении, что должно направлять меня?» В понимании примера мальчик больше внимания уделяет одним его аспектам, а не другим. Делая так, он руководствуется здравым смыслом и знанием общих типов вещей и целей, которые взрослые считают важными, и своей оценкой общего характера ситуации (хождение в церковь) и типа поведения, соответствующего ей [61].

В противоположность этим неопределенностям примеров, сообщение общих образцов посредством эксплицитных общих форм языка («Каждый человек должен снимать шляпу, входя в церковь») кажутся ясными, надежными и определенными. Черты, которые надлежит брать в качестве общих указателей для поведения, определены здесь в словах; они словесно проговорены, не оставлены скрытыми вместе с другими в конкретном примере. Для того чтобы знать, что делать в других случаях, ребенку не приходится больше гадать, что имеется в виду или что будет одобрено; ему не нужно размышлять по поводу того, каким образом его поведение должно быть похоже на пример, чтобы быть правильным. Вместо этого у него есть словесное описание, которое он может использовать, чтобы выяснить, что именно он должен делать в будущем и как он должен делать это. Ему нужно только распознавать случаи, выраженные в ясных словесных терминах, чтобы «подвести» отдельные факты под общие классификационные понятия и сделать простое силлогическое заключение. Он не сталкивается с альтернативой выбора на свой страх и риск и не должен искать дополнительных авторитетных указаний. Он имеет правило, которое может применять сам к себе.

Многое в юриспруденции в этом столетии состояло в постепенном осознании (а иногда и в преувеличении) важного факта, что различие между неопределенностью сообщения посредством авторитетного примера (прецедента) и определенностью сообщения посредством авторитетного общего языка (законодательство) гораздо менее устойчиво, чем предполагает это наивное противопоставление. Даже когда используются сформулированные словами общие правила, неопределенности, относящиеся к форме требуемого ими поведения, могут вдруг выступить в отдельных конкретных случаях. Частные фактические ситуации не ожидают нас уже выделенные друг относительно друга и помеченные как примеры общего правила, применение которого обсуждается; не могут также и правила сами по себе выступать вперед и предъявлять относящиеся к ним примеры. Во всех сферах опыта, не только среди правил, существует предел, заложенный в природе языка, для тех указаний, которые общий язык может предоставить. Действительно, бывают ясные случаи, постоянно возникающие в сходных контекстах, к которым общие выражения четко применяются («Если что-либо является средством передвижения, то автомобиль им является»), но нередко встречаются и ситуации, когда неясно, применимо оно или нет. (Включает ли в себя использованное здесь понятие «средство передвижения» велосипеды, аэропланы, роликовые коньки?) Последние являются фактическими ситуациями, постоянно провоцируемыми природой или человеческими изобретениями, которые обладают лишь некоторыми из черт, характерных для ясных случаев, остальных же требуемых черт у них нет. Каноны «интерпретации» не могут элиминировать эти неопределенности, хотя и могут уменьшить их, ибо эти каноны сами являются общими правилами по использованию языка и пользуются общими терминами, которые также требуют интерпретации. Они бессильны, так же как и другие правила, обеспечить собственную интерпретацию. Ясный случай, когда кажется, что общее правило не нуждается в интерпретации и когда признание примеров выглядит беспроблемным (или автоматическим), возникает лишь в хорошо знакомых и постоянно происходящих в сходных контекстах ситуациях, когда существует общее согласие в суждении относительно применимости классифицирующих терминов.

Общие термины были бы бесполезны для нас в качестве средства общения, если бы не было таких знакомых, в целом неоспоримых случаев. Но варианты того, что является знакомым, также требуют классификации в общих терминах, которые в любой данный момент составляют часть наших языковых ресурсов. Здесь проявляется нечто вроде кризиса коммуникации: существуют доводы и за и против использования общего термина, но нет никакой устойчивой договоренности или соглашения, которое определяло бы его использование или, с другой стороны, отказ от них со стороны лица, озабоченного классификацией. Чтобы сомнения в таких случаях были преодолены, всякий, кто хочет разрешить их, должен сделать нечто вроде выбора между явными альтернативами.

В этом смысле авторитетный общий язык, на котором выражается правило, может руководить столь же неопределенно, как и авторитетный пример. Ощущение того, что язык правил позволит нам с легкостью выхватывать легко узнаваемые примеры, теперь исчезает; рассуждение и вывод силлогического заключения не являются более нервом обоснования, содержащегося в определении того, как правильно поступать. Вместо этого язык правил кажется теперь лишь выделяющим авторитетный пример, то есть пример, конституируемый ясным случаем. Это может использоваться во многом также как и прецедент, хотя язык правил ограничит множество аспектов, требующих внимания, с большей регулярностью и более четко, нежели это делает прецедент. Столкнувшись с вопросом, применимо ли правило, запрещающее использование средств передвижения в парке, в некоторой комбинации обстоятельств, когда оно оказывается неопределенным, все, что может сделать человек, которому нужно ответить на этот вопрос, — это рассмотреть (как делает тот, кто использует прецедент), «в достаточной ли мере» похож настоящий случай на ясный случай в «относящихся к делу» своих аспектах. Свобода действий, предоставляемая, таким образом, этому человеку языком, может быть весьма широкой; так что если он применяет правило, то заключение, пусть даже оно и не будет случайным или иррациональным, есть результат выбора. Он по своему выбору добавляет к ряду случаев новый случай из-за сходств, которые могут обоснованно защищаться и как релевантные в правовом смысле, и как достаточно близкие. В случае правовых правил критерии релевантности и близости сходств зависят от многих сложных факторов, пронизывающих правовую систему, и от целей (aims or purposes), достижение которых могут приписывать правилу. Охарактеризовать это — значит охарактеризовать все, что специфично для правового обоснования или свойственно ему.

Какой бы механизм, прецедент или законодательство ни выбрать для сообщения образцов поведения, они, как бы гладко ни работали среди огромной массы обычных случаев, окажутся в некоторый момент, когда их применение будет под вопросом, неопределенными: они будут обладать тем, что терминологически выражается как открытая структура (open texture) [62]. Пока что мы представляли это как общее свойство человеческого языка; неопределенность в пограничных случаях — это цена, которую приходится платить, чтобы использовать общие классифицирующие термины в любой форме сообщения, касающегося фактов. Естественные языки, как например английский, при таком использовании с неизбежностью имеют открытую структуру. Важно, однако, обратить внимание на то, почему (помимо этой зависимости от языка — такого, какой он есть в действительности, с его свойствами свободной структуры) нам не следует лелеять надежду на то, что возможна, даже в идеале, концепция правила настолько разработанного, что вопрос о том, применимо оно или нет к конкретному случаю, был бы разрешен заранее и никогда не содержал бы в себе в момент действительного применения свежего выбора между открытыми альтернативами. Если говорить кратко, причина в том, что необходимость данного выбора присуща нам, поскольку мы люди, а не боги. Свойством используемых человеком (в том числе и в законодательных целях) логических категорий является то, что какие бы мы ни находили способы урегулировать, недвусмысленно и заранее, некоторую сферу поведения посредством общих образцов, которые использовались бы без дальнейших официальных указаний в конкретных случаях, — мы не можем избежать двух недостатков. Первый — это наше относительное незнание фактов; второй — наша относительная неопределенность касательно цели. Если бы мир, в котором мы живем, описывался лишь конечным числом свойств и все они, вместе со всеми комбинациями, в которых они могут встречаться, были бы известны нам, тогда можно было бы предусмотреть заранее каждую возможность. Мы бы создали правила, применение которых в отдельных случаях никогда не приводило бы к дальнейшему выбору. Все было бы известно, и в каждом случае, поскольку он был бы известен, можно было бы сделать нечто и специфицировать это заранее с помощью правила. Это был бы мир, пригодный для «механической» юриспруденции [63].

Определенно, этот мир — не наш мир; законодатели — люди и не могут иметь столько знаний обо всех возможных сочетаниях обстоятельств, которые может принести будущее. Эта неспособность предвидеть влечет за собой относительную неопределенность цели. Когда мы достаточно внятно сформулировали некоторое общее правило поведения (например правило о том, что нельзя брать в парк никаких средств передвижения), язык, используемый в этом контексте, фиксирует некоторые условия, которым что-либо должно удовлетворять, чтобы оставаться внутри допускаемой этим правилом сферы, и определенные ясные примеры того, что явно находится в этой сфере, могут ясно быть представлены в уме. Это парадигматические, ясные случаи (машины, автобус, мотоцикл), и наша цель при составлении закона до этих пор остается определенной, поскольку мы сделали определенный выбор. Мы изначально разрешили вопрос о том, что тишину и спокойствие в парке надлежит поддерживать ценой исключения этих вещей во что бы то ни стало. С другой стороны, пока мы не связали нашу общую цель поддержания спокойствия в парке с теми случаями, которые мы не рассмотрели или, возможно, не смогли рассмотреть (например игрушечная машина с электрическим двигателем), наша цель в этом аспекте неопределенна. Мы не разрешили, поскольку не предвидели, вопрос, который будет вызван нерассмотренным случаем, когда последний возникнет: следует ли пожертвовать некоторой долей спокойствия в парке ради детей, удовольствие или интерес которых заключается в использовании этих вещей, — или спокойствие должно быть защищено от них. Когда непредусмотренные случаи возникают, мы сталкиваемся с затрагиваемыми проблемами, и решаем вопрос, выбирая между конкурирующими интересами таким образом, который более всего удовлетворяет нас. Поступая таким образом, мы делаем более определенной нашу исходную цель и попутно решаем вопрос о значении общего понятия в отношении к целям данного правила.

Разные правовые системы или одна и та же система в различное время, могут либо игнорировать, либо признавать более или менее явно такую необходимость совершения дальнейшего выбора в приложении общих правил к частным случаям. Порок, известный в правовой теории как формализм или концептуализм, состоит в таком отношении к вербально сформулированным правилам, когда пытаются и скрыть, и минимизировать нужду в этом выборе, как только общее правило было установлено. Один из способов сделать это состоит в замораживании значения правила, так что его общие понятия должны иметь одно и то же значение в каждом случае, когда его применение находится под вопросом. Чтобы обеспечить это, мы можем прицепиться к определенным чертам, присутствующим в ясном случае, и настаивать, что они являются и необходимыми, и достаточными для того, чтобы уложить то, что обладает ими, в рамки правила независимо от того, обладает оно или нет какими-либо другими чертами, и независимо от того, какие социальные последствия вызовет точное применение этого правила. Делать это означает обеспечивать некоторую степень определенности или предсказуемости ценой слепого заранее вынесенного суждения по поводу того, что надлежит сделать в совокупности будущих случаев, о содержании которых мы не имеем представления. Таким образом, нам удастся разрешить заранее, но также вслепую, вопросы, которые могут быть разумно решены, лишь когда они возникают и идентифицируются. Этот метод принудит нас включить в рамки правила случаи, которые мы желали бы исключить для того, чтобы способствовать достижению разумных социальных целей, и которые свободно структурированные понятия нашего языка позволили бы нам исключить, если бы мы их менее строго определили. Ригидность наших классификаций вступит, таким образом, в конфликт с нашими целями, ради которых мы имеем или поддерживаем это правило.

Вершина этого процесса — это «рай понятий» для юристов; это достигается, когда общему понятию придается постоянное значение не только при каждом применении правила, но и всякий раз, когда он возникает в любом правиле правовой системы. Тогда не требуется и не прилагается никаких усилий для того, чтобы интерпретировать понятие в свете различных вопросов в различных возникающих случаях.

Фактически все системы разными способами достигают компромисса между двумя социальными целями: необходимостью в некоторых правилах, которыми индивиды могут руководствоваться во многих сферах жизни, не нуждаясь каждый раз в указаниях официальных лиц или в анализе общественной ситуации и необходимостью оставить для решения информированными официальными лицами проблемы, которые могут быть должным образом оценены и разрешены лишь тогда, когда они возникнут в том или ином конкретном случае. В некоторых правовых системах в какое-то время может быть так, что слишком многое приносится в жертву определенности и что судебная интерпретация статутов или прецедентов слишком формальна и, таким образом, не способна реагировать на сходства и различия между случаями, которые заметны лишь тогда, когда рассматриваются в свете социальных целей. В других системах или в другое время может быть заметным, что слишком многое трактуется судами как постоянно открытое и пересматриваемое по прецедентам и слишком мало уважения отдается таким ограничениям, которые язык законодательства, несмотря на открытость его структуры, все же ставит. В связи с этим правовая теория имеет любопытную историю, ибо она склонна то игнорировать, то преувеличивать неопределенности юридических правил. Чтобы избежать этого колебания между крайностями, необходимо напомнить себе, что неспособность человека предсказывать будущее, которая содержится в корне этой неопределенности, проявляется в разных областях поведения в различной степени и что правовые системы восполняют эту неспособность соответствующим разнообразием методов [64].

Иногда сфера, подлежащая правовому контролю, с самого начала признается такой, что особенности индивидуальных случаев, встречающихся в ней, будут настолько варьироваться в социально важных, но непредсказуемых отношениях, что однородные правила, которые применялись бы от случая к случаю без дальнейших официальных указаний, не могут быть эффективно законодательно сформулированы заранее [65]. Соответственно, чтобы регулировать такие сферы, легислатура устанавливает очень общие образцы и затем передает административному, вырабатывающему правила органу, знакомому с различными типами случаев, задание оформить правила, адаптированные к особым нуждам. Так законодатель может требовать от индустрии поддерживать определенные стандарты: назначать только справедливую цену или обеспечивать безопасные системы работы. Вместо того чтобы предоставить различным предприятиям право применять эти неопределенные образцы самостоятельно, с риском того, что ex post facto обнаружится их нарушение, может быть решено, что лучше отложить применение санкций за нарушения до тех пор, пока административный орган с помощью регулирования не определит, что для данной отрасли следует считать «справедливой ценой» или «безопасной системой». Такие полномочия по выработке правил могут применяться только после того, как проведено нечто вроде судебного расследования фактов, касающихся данной отрасли, и выслушаны аргументы за и против данной формы регулирования.

Конечно, даже при очень общих образцах будут существовать ясные неоспоримые примеры того, что удовлетворяет или не удовлетворяет им. Некоторые крайние случаи того, что является или не является «справедливой ценой» или «безопасной системой», всегда будут идентифицируемы ab initio. Таким образом, на одном конце бесконечно разнообразного спектра случаев будет цена настолько высокая, что это заставит людей платить как бы огромный выкуп за жизненно важные услуги, принося при этом предпринимателям (entrepreneurs) громадные прибыли; с другого стороны будет цена настолько низкая, что исчезнут побудительные мотивы продолжать работу предприятия. И то и другое разными способами губит любую возможную цель, которую мы могли бы преследовать, регулируя цены. Но это только крайние точки в спектре различных факторов и вряд ли встретятся на практике; между ними появляются реальные сложные случаи, требующие внимания. Предсказуемых комбинаций релевантных факторов несколько, и это вносит относительную неопределенность в нашу исходную цель — справедливую цену или безопасную систему — и обусловливает необходимость дальнейшего официального выбора. В этих случаях ясно, что принимающий правила властный орган правила должен проявлять усмотрение, и нет никакой возможности трактовать вопрос, вызываемый различными случаями, так, как если бы можно было обнаружить единственно корректный ответ, отличный от разумного компромисса между многими конфликтующими интересами.

Второй, сходный, метод используется там, где подлежащая контролю сфера такова, что невозможно определить класс специфических действий, которые единообразно должны быть выполнены или от которых следует воздержаться, и сделать их объектом простого правила, но спектр обстоятельств, хоть и очень разнообразных, покрывает знакомые черты общего опыта. Здесь правом может использоваться общераспространенное мнение о том, что является «разумным». Этот метод предоставляет индивидам самим взвешивать и находить баланс между социальными требованиями, которые возникают в различных непредвидимых формах, что может подлежать корректировке со стороны суда. В этом случае от них требуется сообразоваться с могущим изменяться стандартом до того, как он официально определен, и они могут узнать от суда лишь ex post facto, уже когда они нарушили его, соответствие какому стандарту, в категориях специфических действий или воздержания от таковых, требовалось от них. Там, где решения суда по таким делам воспринимаются как прецеденты, их (судов) спецификация меняющихся стандартов очень похожа на исполнение делегированной власти по принятию правил административным органом, хотя присутствуют также и очевидные различия.

Наиболее знаменитым примером этого метода в англо-американском праве является использование образца должной осторожности в случаях халатности [66]. Гражданские и, реже, уголовные санкции могут применяться к тем, кто не был в разумной степени осторожен во избежание причинения физического ущерба другим. Но что есть разумная или должная осторожность в конкретной ситуации? Мы можем, конечно, привести типичные примеры должной осторожности: например останавливаться, оглядываться по сторонам и прислушиваться там, где предполагается дорожное движение. Но всем нам хорошо известно, что ситуации, в которых требуется осторожность, чрезвычайно разнообразны и что, бывает, требуются многие другие действия, кроме или вместо того, чтобы «остановиться, оглядеться и прислушаться»; действительно, этого может быть недостаточно, и эти действия могут оказаться бесполезными, если взгляд по сторонам не поможет отвратить опасность. Наша цель в применении образцов разумной осторожности — обеспечить, что (1) будут предприняты меры предосторожности, которые отвратят причинение существенного ущерба, а также (2) что меры предосторожности таковы, что бремя, возлагаемое должной предосторожности не требует слишком сильно жертвовать другими заслуживающими уважения интересами. Ничем серьезным мы не жертвуем, останавливаясь, оглядываясь и прислушиваясь, если, конечно, не транспортируем находящегося при смерти, истекающего кровью человека в больницу. По причине необъятного разнообразия возможных случаев, в которых требуется осторожность, мы не можем ab initio предвидеть, какие совокупности обстоятельств возникнут, а также предвидеть, какие интересы и в какой степени необходимо будет принести в жертву, если нужно будет принять меры предосторожности. Следовательно, выходит так, что мы не можем точно рассмотреть до того, как возникнут частные случаи, какую жертву мы должны принести или на какой компромисс между интересами или ценностями пойти для того, чтобы уменьшить риск ущерба. И снова наша цель защитить людей от ущерба не определена до тех пор, пока мы не свяжем ее с возможностями и не испытаем ее на их фоне, что даст только опыт; когда это произойдет, мы столкнемся с решением, которое, будучи принятым, сделает нашу цель pro tanto определенной.

Рассмотрение этих двух методов позволяет четко выделить характеристики тех широких областей поведения, которые успешно контролируются ah initio правилом, требующим конкретных действий, с очень небольшой открытой структурой, в отличие от могущего меняться стандарта [67]. Они характеризуются тем фактом, что некоторые различимые действия, события или положения дел настолько важны для нас с практической точки зрения как вещи, которые следует отвращать или осуществлять, что лишь очень немногие сопутствующие обстоятельства заставляют воспринимать их по-разному. Наиболее грубый пример этого — убийство человека. Мы способны создать правило против убийства вместо того, чтобы установить переменный стандарт («должное уважение к человеческой жизни»), хотя обстоятельства, в которых люди убивают других, очень различны; мы способны создать такое правило, поскольку очень немногие факторы кажутся нам перевешивающими или заставляющими нас пересмотреть оценку важности защиты жизни. Почти всегда убийство как таковое доминирует над другими факторами, которыми сопровождается, так что когда мы заранее запрещаем его как «убийство», мы не слепо предосуждаем ситуации, которые еще требуется сравнивать друг с другом. Конечно, существуют исключения и обстоятельства, которые перевешивают этот обычно доминирующий фактор. Есть убийство в целях самозащиты и другие формы оправданных убийств человека. Но их мало, и они устанавливаются в относительно простых категориях; они допускаются как исключения из общего правила.

Важно заметить, что доминирующий статус некоторого легко идентифицируемого действия, события или положения дел может быть в некотором смысле конвенциональным или искусственным, а не обусловленным его «естественной» или «истинной» важностью для нас как человеческих существ. Совершенно неважно, по какой стороне дороги предписывает дорожное правило двигаться и какие формальности (в разумных пределах) необходимо при этом соблюдать; однако в сильнейшей степени важно, чтобы была легко идентифицируемая и единообразная процедура, которая ясно устанавливает, что правильно, а что неправильно в этой ситуации. Когда она была установлена законом, важность следовать ей очень велика, за некоторыми исключениями; ибо лишь немногие сопутствующие обстоятельства могли бы ее перевесить, и те обстоятельства, что обладают такой способностью, легко можно установить как исключения и приспособить к правилу. Английский закон о недвижимости очень ясно иллюстрирует этот аспект правил.

Сообщение общих правил посредством авторитетного примера привносит (с ним), как мы видели, неопределенности более сложного типа. Признание прецедента в качестве критерия юридической действительности означает разные вещи в разных системах и в одной системе в разное время [68]. Описания, присутствующие в английской «теории» прецедента, в определенных пунктах все еще весьма спорны: действительно, даже ключевые термины, используемые в теории, такие, как ratio decedenti, «вещественные факты», «интерпретация», имеют свою собственную полутень неопределенности. Мы не будем предлагать какого- либо нового общего описания, а просто попытаемся кратко охарактеризовать, как мы сделали в случае статута, сферу открытой структуры и творческой судебной деятельности внутри нее.

Любое честное описание использования прецедента в английском праве должно учитывать следующие пары противоположных фактов. Во- первых, не существует единого метода определения правила, для которого данный авторитетный прецедент является авторитетом. Несмотря на это в подавляющем большинстве рассмотренных случаев вызываемое этим сомнение очень мало. Краткое изложение основных вопросов по данному делу (head-note) обычно в достаточной степени корректно. Во- вторых, не существует авторитетной или единственно корректной формулировки какого-либо правила, извлекаемого из конкретных случаев. С другой стороны, очень часто, когда обсуждается отношение прецедента к более позднему случаю, существует общее согласие в том, что данная формулировка адекватна. В-третьих, какой бы авторитетный статус ни имело правило, извлеченное из прецедента, оно совместимо с исполнением судами, связанными им, следующих двух типов творческой или законодательной деятельности. С одной стороны, суды, впоследствии разбирающие сходный случай, могут достигнуть решения, противоречащего решению, вынесенному в прецеденте, сужая извлеченное из прецедента правило и допуская некоторое исключение из него, ранее не рассмотренное или, если рассмотренное, то оставленное нерешенным. Этот процесс «различения» более раннего случая включает поиск некоторого релевантного в правовом отношении отличия между ним и рассматриваемым случаем, а класс таких отличий никогда не может быть полностью определен. С другой стороны, следуя более раннему прецеденту, суды могут отбросить ограничение, найденное в правиле как сформулированное исходя из раннего случая, на том основании, что оно не требуется никаким правилом, установленным посредством статута или раннего прецедента. Делать так означает расширять правило. Несмотря на эти две формы законодательной активности, открытой в рамках связывающей силы прецедента, итогом развития английской системы прецедента стало продуцирование, в результате ее использования, корпуса правил (как первостепенной, так и второстепенной значимости), огромное количество которых являются определенными в такой же степени, как и правила, установленные статутом. Теперь они могут быть изменены лишь посредством статута, как суды сами часто заявляют в случаях, когда видно, что «достоинства» («merits») вступают в противоречие с требованиями установленных прецедентов.

Открытость структуры права указывает на то, что существуют области поведения, в которых многое должно быть предоставлено на рассмотрение судов или должностных лиц, устанавливающих (с учетом конкретных обстоятельств) баланс между конкурирующими интересами, вес которых может варьироваться от случая к случаю. Тем не менее жизнь права в весьма значительной степени состоит в управлении и должностными, и частными лицами посредством определенных правил, которые, в отличие от применения переменных стандартов, в действительности не требуют от них нового решения в каждом новом случае. Этот яркий факт общественной жизни остается истинным, даже если в конкретном случае могут вмешаться неопределенности в отношении применимости какого- либо правила (писаного ли, сообщенного ли прецедентом). Здесь, на границе применимости правил, и в областях, которые теория прецедента оставляет открытыми, суды выполняют функцию продуцирования правил, которую административные органы выполняют самостоятельно, вырабатывая меняющиеся стандарты. В системе, где stare decisis твердо установлено, эта функция судов очень похожа на исполнение делегированных полномочий по выработке правил административным органом. В Англии этот факт часто затемняется внешними формами: суды часто отрекаются от любой такой креативной функции и настаивают на том, что настоящая задача толкования статутов и применения прецедентов заключается, соответственно, в том, чтобы выявить «намерение законодателя» и уже существующий закон.