3. ОКОНЧАТЕЛЬНОСТЬ И БЕЗОШИБОЧНОСТЬ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ

3. ОКОНЧАТЕЛЬНОСТЬ И БЕЗОШИБОЧНОСТЬ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ

Верховный трибунал имеет последнее слово, чтобы сказать, что есть закон, и когда он сказал это слово, утверждение, что суд был «не прав», не вызовет никаких последствий внутри системы: в результате не изменятся ничьи права или обязанности. Это решение, конечно, может быть лишено правовой силы законодательством, однако тот самый факт, что обращение к нему необходимо, доказывает, что, в той мере, в какой дело касается права, утверждение, что решение этого суда было неправильно, является пустым. Рассмотрение этих фактов приводит к тому, что выглядит педантичным различать, в случае решений верховного трибунала, между их окончательностью и безошибочностью. Это ведет к другой форме отрицания того, что суды, вынося решения, когда-либо руководствуются правилами: «Право (или конституция) — это то, что суды называют таковыми» [72].

Наиболее интересной и поучительной чертой этой формы теории является то, что она эксплуатирует двусмысленность такого утверждения, как «право (или конституция) — это то, что суды называют таковыми», и то, что теория должна, для того, чтобы быть последовательной, отдавать отчет, как относятся не-официальные утверждения по поводу права к официальным постановлениям суда. Чтобы понять эту двусмысленность, мы отвлечемся и рассмотрим аналогичную ситуацию в случае игры. Во многие конкурентные игры играют без официального счетчика: несмотря на свои конкурирующие интересы, игроки достаточно честно применяют правила для ведения счета в отдельных случаях; они обычно согласны в своих суждениях, и возникает мало неразрешимых споров. И до введения официального счетчика высказывание о счете, делаемое игроком, представляет собой, если он честен, усилие оценить ход игры, обращаясь к частному правилу для ведения счета, принятому в этой игре. Такие высказывания о счете являются внутренними установлениями, применяющими правило для ведения счета, которые хотя и предполагают, что игроки будут в основном держаться правил и возражать против того, чтобы их нарушали, — не являются утверждениями или предсказаниями этих фактов.

Подобно изменениям от режима обычая к зрелой системе права, добавление в игру вторичных правил, обеспечивающих введение счетчика, постановления которого окончательны, привносит в систему новый тип внутренних высказываний, ибо, в отличие от высказываний игрока, относящихся к счету, определениям счетчика вторичными правилами дан статус, который делает их неоспоримыми. В этом смысле истинным является то, что в целях игры «счет — это то, что счетчик назвал таковым».

Однако важно видеть, что правило для ведения счета остается тем, чем оно было до этого, и обязанностью счетчика является применять его как можно лучше. «Счет — это то, что счетчик назвал таковым» было бы ложным высказыванием, если бы оно означало, что нет никакого правила для ведения счета, за исключением того, которое выбрал в предоставленной ему свободе действий счетчик. Действительно, могла бы существовать игра с таким правилом, и можно было бы получить некоторое удовольствие, играя в нее, если бы произвол счетчика отличался какой- нибудь регулярностью, но это была бы другая игра. Мы могли бы назвать такую игру игрой «по произволу счетчика».

Ясно, что приносимые счетчиком преимущества быстрого и окончательного завершения споров даются не даром. Учреждение счетчика может привести игроков в неприятное положение: желание, чтобы игра регулировалась, как прежде, правилом для ведения счета, и желание иметь окончательное авторитетное решение в отношении его применения, окажись оно сомнительным, могут оказаться конфликтующими между собой. Счетчик может искренне ошибаться, быть пьяным или беспричинно нарушать свою обязанность, состоящую в том, чтобы как можно лучше применять правило для ведения счета. Он может по любой из этих причин записать «пробежка», когда отбивающий мяч даже и не двигался. Можно предусмотреть корректировку его вердиктов, апелляцией к более высокому авторитету, но это должно когда-нибудь закончиться вынесением окончательного, авторитетного суждения, которое будет произведено склонным к ошибкам человеческим существом и, таким образом, будет сопровождаться тем же риском искренней ошибки, злоупотребления или нарушения. Невозможно предоставить правило для коррекции пробелов каждого правила.

Риск, заложенный в учреждении авторитета, осуществляющего окончательные авторитетные применения правил, может материализоваться в любой сфере. Тот, что материализуется в скромной сфере игры, стоит того, чтобы его рассмотрели, поскольку в особенно ясном виде показывает, что некоторые из выводов, делаемых скептиками по поводу правил, игнорируют определенные различения, которые необходимы для понимания этой формы авторитета, где бы она ни использовалась. Когда официальный счетчик установлен, и его определения счета делаются окончательными, высказывания о счете, делаемые игроками или другими не-официальными лицами, не обладают никаким статусом внутри этой игры: они иррелевантны ее результату. Если оказалось, что они совпали с установлением счетчика, — хорошо и замечательно; если же противоречат ему, то ими должно пренебречь при подсчете результата. Но эти весьма очевидные факты были бы искажены, если высказывания игроков классифицировались бы как предсказания постановлений счетчика, и было бы абсурдным объяснять пренебрежение этими высказываниями, когда они противоречат постановлениям счетчика, говоря, что они являются предсказаниями этих постановлений, оказавшимися ошибочными. Игрок, высказываясь о счете после того как был введен официальный счетчик делает то, что он делал и до этого: а именно, оценивает ход игры, как только может, обращаясь к правилу ведения счета. Это же делает и сам счетчик в той мере, в какой он ответственно исполняет свою обязанность. Разница между ними состоит не в том, что один из них предсказывает то, что скажет другой, а в том, что высказывания игроков являются неофициальными применениями правила для ведения счета и, следовательно, не играют роли в подсчете результата, в то время как установления счетчика авторитетны и окончательны. Важно видеть, что если бы игра велась «по произволу счетчика», тогда отношение между неофициальными и официальными высказываниями было бы с необходимостью другим: высказывания игроков не только были бы предсказаниями постановлений счетчика, но и не могли бы быть ничем иным. Ибо в этом случае положение «счет — это то, что счетчик назвал таковым» само по себе было бы правилом для ведения счета; не было бы никакой возможности для того, чтобы установления игроков были просто неофициальными версиями того, что официально делает счетчик. Тогда постановления счетчика были бы и окончательными, и безошибочными, или, точнее, вопрос о том, ошибочны они или безошибочны, был бы бессмысленным, ибо для счетчика не было бы ничего, что он мог бы исполнять «правильно» или «неправильно». Но в обычной игре положение «счет — это то, что счетчик назвал таковым» не есть правило для ведения счета: это правило, придающее авторитетность и окончательность применению счетчиком правила для ведения счета в конкретных случаях.

Второй урок, который следует извлечь из этого примера авторитетного решения, затрагивает более фундаментальные вещи. Мы можем отличить нормальную игру от игры «по произволу счетчика» просто потому, что правило для ведения счета, хотя и имеет подобно другим правилам, свою сферу открытой структуры, где счетчик должен совершать выбор, — однако оно имеет ядро установленного значения (core of settled- meaning). Это то, от чего счетчик не волен отклоняться, и то что, в той мере, в какой оно действует, конституирует образец корректного и некорректного ведения счета — и для игрока, делающего неофициальные высказывания, относящиеся к счету, и для счетчика, в его официальных постановлениях. Это то, что делает истинным высказывание, что постановления счетчика хоть и окончательны, но небезошибочны. То же самое верно и для права.

В определенном смысле тот факт, что некоторые постановления, делаемые счетчиком, явно неправильны, не является несовместимым с тем, что игра может продолжаться: они значимы в той же степени, что и очевидно корректные постановления; но есть предел, после которого терпимость к неправильным решениям будет несовместима с продолжением той же игры, и это имеет важную аналогию в области права. Тот факт, что терпятся изолированные или исключительные официальные аберрации, не означает, что игра в крикет или бейсбол не продолжается. С другой стороны, если эти аберрации часты, или если счетчик отвергает правило для ведения счета, должен наступить момент, когда игроки либо более не принимают неадекватных постановлений счетчика, либо, если они принимают их, изменяется игра. Это больше не крикет или бейсбол — а «произвол счетчика», ибо определяющей чертой этих других игр является то, что, в общем, их результат должен достигаться путем, которого требует ясный смысл правила, какой бы простор ни давала его открытая счетчику. В некоторых воображаемых условиях нам следовало бы сказать, что игра, которая идет, есть игра «по произволу счетчика», но тот факт, что во всех играх постановления счетчика окончательны, не означает, что все игры таковы.

Эти различия следует иметь в виду, когда мы оцениваем ту форму скептицизма по поводу правил, которая основывается на уникальном статусе судебных решений как окончательных, авторитетных установлений того, чем является закон в частном случае. Открытая структура закона предоставляет судам законотворческую власть, гораздо более широкую и важную, чем та, что предоставляется счетчикам, чьи решения не используются как законотворческие прецеденты. Что бы суды ни решили — ив случаях, когда дело относится к той части правила, которая кажется ясной для всех, и в случаях, когда оно относится к спорной пограничной области, — решение остается в силе, покуда оно не будет изменено в законодательством; и по поводу интерпретации последнего, суды снова будут иметь право произнести все то же авторитетное последнее слово. Тем не менее все еще остается различие между конституцией, которая, после учреждения системы судов, обеспечивает, что законом будет то, что верховный суд считает таковым, — и реальной Конституцией Соединенных Штатов (или, в этом смысле, конституцией любого современного государства). «Конституция (или закон) — это то, что судьи называют таковым» — это высказывание, если понимать его как отрицающее указанное различие, ложно. В любой данный момент судьи, даже относящиеся к верховному суду, являются частью системы, правила которой достаточно определенны в ее центральной части, для того чтобы обеспечить образцы корректных судебных решений. Они воспринимаются судами как нечто, чего они не вольны не принимать во внимание при исполнении своей авторитетной функции, вынося те решения, которые не могут быть оспорены внутри системы. Любой отдельно взятый судья, вступая в свою должность, как и счетчик, вступая в свою, обнаруживает правило, такое как правило, что указы королевы в парламенте являются законом, — установленное как традиция и принятое в качестве образца поведения в рамках занимаемой должности. Оно ограничивает людей, занимающих эту должность, в их творческой активности. Такие стандарты, конечно, не могли бы продолжать существовать, если бы большинство судей одновременно не придерживались их, ибо их существование в любой данный период времени состоит просто в принятии и использовании их как образцов корректного суждения. Но в действительности это не делает тех судей, которые используют их, авторами этих стандартов, или, на языке Ходли, «законодателями», способными выносить решения по собственному усмотрению. Для поддержания стандартов требуется приверженность судьи, однако судья не производит их.

Конечно, возможно, что за щитом правил, которые делают судебные решения окончательными и авторитетными, судьи могут объединиться, отказываясь от существующих правил, и прекратить воспринимать даже наиболее ясный парламентский акт как накладывающий какие-либо ограничения на их решения. Если бы большинство их решений носили такой характер и были бы приняты, это привело бы к трансформации системы, схожей с превращением игры из крокета в игру «по произволу счетчика». Однако имеющаяся возможность такой трансформации не показывает, что система сейчас такова, какой она стала бы, если бы трансформация имела место. Невозможно заранее гарантировать, что то или иное правило будет принято или отвергнуто, ибо для человеческого существа никогда не является психологически или физически невозможным нарушить или отвергнуть его; и если совершать это в течение достаточно долгого времени, тогда правило прекратит свое существование. Но существование правил в любой данный период времени не требует, чтобы имели место эти невозможные гарантии против его разрушения. Сказать, что в данное время существует правило, требующее от судей принимать в качестве закона акты парламента или акты Конгресса, с необходимостью подразумевает, во-первых, что существует общее согласие с этим требованием и что судьи отклоняются от него или отвергают его лишь в редких случаях; во-вторых, что когда — или если — такое происходит, это трактуется или трактовалось бы подавляющим большинством как предмет серьезной критики и как неправильное, даже если результату последовательного решения в частном случае невозможно — из-за правила, касающегося окончательности решений, — противодействовать иначе как законодательным образом, чем признается его валидность, хотя также и некорректность. Логически возможно, что человеческие существа могут нарушать все свои обещания: сначала с ощущением того, что так поступать нехорошо, а затем без подобного ощущения. Тогда правило, которое предписывает сдерживать обещания, прекратит свое существование; это, однако, было бы слабой предпосылкой для того взгляда, что никакого такого правила в действительности не существует и что обещания в реальности ни к чему не обязывают. Схожий аргумент в случае судей, базирующийся на возможности их организованного разрушения существующей системы, не является более сильным.

Прежде чем мы оставим тему скептицизма по поводу правил, мы должны сказать последнее слово о его позитивном утверждении, что правила являются предсказаниями решений судов. Ясно, и это часто отмечалось, что какая бы доля истины ни содержалась в нем, в лучшем случае оно может быть приложимо к высказываниям о праве, делаемых по частными лицами или их советниками. Оно неприложимо к собственно судебным установлениям правового правила. Последние должны быть либо, как требуют некоторые наиболее крайние «реалисты», вербальными прикрытиями проявлений ничем не скованной свободы действий, либо формулировками правил, которые действительно рассматриваются судами с внутренней точки зрения как образцы корректного решения. С другой стороны, предсказания судебных решений занимают безусловно важное место в праве. Когда область открытой структуры достигается, мы очень часто можем резонно предположить, что ответом на вопрос: «Что есть закон в этом случае?» — является осторожное предсказание того, что сделают суды. Более того, даже когда всем ясно, чего требуют правила, высказывание об этом часто может быть сделано в форме предсказания судебного решения. Однако важно отметить, что в последнем случае в основном (а в первом — в различной степени) базисом таких предсказаний является знание того, что суды воспринимают юридические правила не как предсказания, а как образцы, которым надлежит следовать в решениях, достаточно определенные, несмотря на открытость их структуры, для того, чтобы ограничить, хотя и не исключить, их свободу действий. Следовательно, во многих случаях предсказания того, что сделают суды, похожи на предсказания, которые можно сделать о том, что шахматист двинет слона по диагонали: они основываются в конечном счете на понимании не предсказательного аспекта правил и на внутренней точке зрения на правила как образцы, принятые теми, к кому относятся предсказания. Это лишь дальнейший аспект того факта, уже подчеркнутого в пятой главе, что хотя существование правил в любой социальной группе делает предсказания возможными и часто надежными, оно не может отождествляться с ними.