3. НАЧАЛА ПРАВА
3. НАЧАЛА ПРАВА
Можно представить себе общество, в котором не было бы законодателей, судов и официальных лиц любого типа [41]. Существует множество исследований примитивных обществ, в которых не только доказывается, что такая возможность действительно реализовалась, но и подробно описывается жизнь сообщества, социальный контроль в котором осуществляется исключительно благодаря всеобщему признанию группой стандартных для нее норм поведения подобных тем, которые мы охарактеризовали как правила обязательства. Социальная структура подобного рода нередко называется «обычной» (основывающейся на обычаях), однако мы не будем использовать этот термин, так как он предполагает, что правила, установленные обычаем, очень древние и поддерживаются при помощи меньшего давления со стороны общества, нежели другие правила. Для того чтобы избежать этих допущений, назовем такую социальную структуру структурой, основанной на первичных правилах обязательства. Если общество живет исключительно по таким первичным правилам, то, учитывая некоторые очевидные банальности о природе человека и мира, в котором мы живем, должны будут выполняться несколько очевидных условий. Одним из таких условий будет то, что эти правила обязательно должны будут включать в себя определенные ограничения на применение насилия, а также наказания за кражу и обман, так как подобные действия должны подавляться, если люди желают сосуществовать друг с другом. И действительно, правила подобного рода приняты во всех известных нам примитивных обществах. Кроме того, существуют и другие правила, налагающие на отдельных членов сообщества позитивные обязанности, предписывающие выполнение определенных действий, вносящих вклад в общественную жизнь. Во-вторых, хотя в таком сообществе может существовать напряженность между теми, кто принимает эти правила, и теми, кто отвергает их и подчиняется только в силу давления со стороны социума и из страха перед возможным наказанием за их неисполнение, ясно, что эти последние должны составлять меньшинство. Ведь сообщество людей примерно равных по физической силе не сможет стабильно существовать, если те, кто противится правилам, не будут ощущать достаточно сильного давления со стороны общества. И это также подтверждается исследованиями примитивных обществ, в которых, при наличии определенного числа инакомыслящих и злодеев, большинство живет по правилам, воспринимаемым с внутренней точки зрения.
Для наших целей более важным является следующее соображение. Ясно, что только небольшое сообщество, связанное узами родства, близостью мировоззрений и верований и помещенное в стабильную среду, может успешно существовать под управлением подобного рода неофициальных правил. При других обстоятельствах такая простейшая форма контроля неизбежно окажется недостаточной, и для исправления ее недостатков потребуются дополнительные меры. Прежде всего, правила, по которым живет эта группа, не образуют системы, представляя собой всего лишь набор определенных стандартов, отдельно не идентифицируемых и не связанных друг с другом ничем, кроме, разумеется, того обстоятельства, что все они признаются определенной группой людей. В этом отношении они напоминают наши правила этикета. Поэтому каждый раз, когда возникает сомнение относительно того, в чем конкретно состоит то или иное правило, мы не будем иметь возможности прибегнуть к стандартизированной процедуре, позволяющей развеять это сомнение, такой, как обращение к авторитетному тексту или официальному лицу, чьи заявления по данному поводу обладают авторитетом. Ведь ясно, что такая процедура и признание решения авторитетного текста или персоны предполагает существование правил, отличных по природе от тех правил обязательства и обязанности, которые, согласно нашей гипотезе, существуют в данном обществе. Этот дефект простой социальной структуры, основанной лишь на первичных правилах, мы назовем неопределенностью.
Вторым дефектом является статичность этих правил. Единственным приемлемым способом изменения правил для такого общества является процесс медленной трансформации, при котором определенные правила поведения сначала считаются возможными, затем обычными или типичными, и только затем необходимыми, и напротив, процесс упадка того или иного правила состоит в том, что сначала за его нарушение сурово наказывают, затем к нарушениям начинают относиться более терпимо и наконец перестают их замечать. В подобном обществе не существует механизма сознательной адаптации правил к изменяющимся обстоятельствам путем уничтожения старых правил или введения новых, так как подобная процедура возможна только при наличии правил, отличных от тех правил первичных обязательств, по которым живет данное общество. В крайнем случае эти правила могут быть статичными в более решительном смысле. И этот гипотетический случай, возможно, никогда не реализуемый в действительности, следует также учесть, так как средства для его преодоления суть нечто очень характерное для права. Предположим, что в нашем обществе не только не существует способа сознательного изменения общего правила, но и обязанности, которые следуют из него в конкретных случаях, не могут быть изменены или модифицированы на основе сознательного выбора того или иного частного лица. Каждый член общества в этом случае будет обязан выполнять определенные действия и воздерживаться от совершения определенных поступков. Во многих случаях в результате надлежащего исполнения подобных обязательств одни лица будут получать выгоду от действия других. Однако если существуют только первичные правила обязательств, они не смогут освободить своих должников от исполнения должного или же передать выгоды от исполнения этих обязательств в пользу других лиц. Ведь для того чтобы освободить должника от исполнения обязательства или же уступить право требования другому лицу, необходимо создать изменения в изначальных первичных правилах обязательств, для чего потребуются правила, отличные от этих первичных правил.
Третьим дефектом такой простейшей формы социальной жизни является неэффективность того распыленного социального давления, благодаря которому поддерживается исполнение правил. Споры о том, нарушено ли в данном случае правило или нет, неизбежно возникнут и, за исключением очень маленьких и сплоченных обществ, будут продолжаться до тех пор, пока не появится орган, имеющий право окончательно и авторитетно установить факт нарушения. Отсутствие подобной ясности и авторитетности в установлении факта нарушения следует отличать от другой слабости этой системы. Речь идет о том, что наказание за нарушение правила и другие формы социального давления, которые предполагают физическое воздействие или применение силы, также в данном случае не организованы и остаются во власти заинтересованных лиц или общества в целом. Очевидно, что потеря времени в процессе неорганизованных усилий группы поймать и наказать нарушителей, равно как и бесконечная вендетта в ситуации отсутствия официальной монополии на исполнение «санкций», могут породить значительные проблемы. История права учит нас, однако, что отсутствие официальных органов для авторитетного выявления самого факта нарушения правила является более значительным дефектом. Именно поэтому во многих обществах именно эта проблема решалась намного раньше других [42].
Исправление указанных трех дефектов этой простейшей формы социальной жизни возможно, если к первичным правилам обязательства добавятся вторичные правила, имеющие другую природу. Исправление каждого из этих дефектов можно рассматривать как последовательные шаги на пути от доправового к правовому миру [43]. Каждый из этих шагов вносит в социальную жизнь элементы того, что свойственно именно праву, а исправление всех трех указанных дефектов является достаточным условием для того, чтобы исходный режим первичных правил превратился в настоящую правовую систему. Рассмотрим последовательно эти шаги и покажем, почему право может лучше всего быть охарактеризовано именно как единство первичных правил обязательства и вторичных правил подобного рода. Однако сначала отметим одно обстоятельство общего характера. Хотя исправление этих дефектов предполагает введение правил, отличных друг от друга и от тех первичных правил обязательств, которые они дополняют, они имеют много общих характеристик и связаны друг с другом различными способами. Так, обо всех этих новых правилах можно сказать, что они находятся на уровне, отличном от первичных правил, кроме того, все они являются высказываниями о первичных правилах. Иными словами, если первичные правила касаются действий, которые то или иное лицо должно совершать или нет, вторичные правила касаются только самих первичных правил. Они уточняют, как первичные правила должны удостоверяться, вводиться, удаляться, изменяться, а также как должен устанавливаться факт их нарушения.
Простейшим способом исправления дефекта неопределенности режима первичных правил может быть введение того, что мы назовем «правилом признания» [44]. Именно оно должно указать признак или признаки, наличие которых в том или ином правиле признается в качестве конечного утвердительного указания на то, что перед нами именно такое правило, которое группа должна поддерживать социальным давлением. Подобные правила признания могут быть сформулированы в различных формах, простых и сложных. Они могут, как это действительно имело место во многих древних обществах, быть записаны в виде авторитетного списка правил, облеченных в форму письменного документа или высеченных на публичном монументе. В ходе исторического развития этот шаг от доправового состояния к правовому может включать в себя ряд отдельных этапов начиная с фиксации в письменной форме правил, существовавших доселе в устной традиции. Сам по себе этот шаг не является решающим, хотя он и важен. Действительно, важно то, что этот записанный текст или надпись признаются авторитетными, то есть именно к ним следует отныне обращаться в случае любых сомнений в существовании, понимании или толковании того или иного правила. В данном случае мы имеем дело с простейшей формой вторичного правила: оно указывает, где следует искать первичные правила обязательств [45].
В более развитой правовой системе правила признания сложнее. Вместо определения правил исключительно отсылкой к тексту или списку они указывают на некоторые общие характеристики, свойственные первичным правилам. К таким характеристикам могут относиться факт их принятия определенным органом, указание на их долгое бытование в обществе или ссылка на судебное решение. Кроме того, в случае, если в качестве идентифицирующего критерия предлагаются несколько таких характеристик, в правиле может быть указан способ преодоления возможного конфликта между ними, к примеру путем расположения их в иерархическом порядке, согласно которому обычай или прецедент должны уступать по значению статуту или закону, который должен считаться «высшим источником» права. Подобные осложняющие обстоятельства делают правила признания в современных правовых системах весьма отличными от простого признания авторитетности определенного текста, однако даже в этой простейшей форме это правило включает в себя много элементов, характерных для права. Придавая правилу признак авторитетности, оно в зачатке содержит идею правовой системы, так как правила благодаря ему перестают быть простым набором предписаний и становятся чем-то единым. Кроме того, в простой операции по выяснению, обладает ли данное правило тем свойством, что оно перечислено в авторитетном списке, уже заложена идея правовой значимости.
Избавлением от дефекта статичности первичных правил будет введение того, что можно назвать «правилами изменения». Простейшей формой такого правила является правило, дающее власть одному лицу или группе лиц вводить новые первичные правила, регулирующие жизнь остальных членов группы или определенного класса в ее рамках, и отменять старые правила. Как уже отмечалось в четвертой главе, в подобных терминах, а не при помощи теории приказов, подкрепляемых угрозами, следует понимать истоки идеи законодательного введения и отмены новых правил. Правила изменения могут быть очень простыми или весьма сложными. Полномочия, которыми они наделяют, могут быть неограниченными или же ограниченным различными способами. Кроме определения круга лиц, обладающих законодательной властью, правило может более или менее строго определять саму законодательную процедуру. Очевидно, что между правилом изменения и правилом признания будет существовать тесная связь: если существует первое, второе должно будет обязательно ссылаться на законодательную процедуру как отличительную черту всех правил, хотя и не обязательно касаться всех деталей, связанных с процедурой издания законов. Как правило, официальный сертификат или его официальная копия признаются достаточным доказательством того, что данное правило должным образом санкционировано. Если социальная структура настолько проста, что единственным «источником права» признается законодательство, то «правило признания» сведется к установлению факта введения закона в силу в качестве единственного идентификационного знака или критерия действенности правила. Именно так будут обстоять дела в воображаемом царстве Рекса I, о котором говорилось в четвертой главе. Правило признания в данном случае сведется к утверждению, что правом является все то, что Рекс I установил в качестве закона.
Мы уже довольно детально описали правила, которые предоставляют отдельным лицам право варьировать их исходную позицию, определенную в рамках первичных правил. Без подобных правил о наделении полномочиями частных лиц общество утратило бы многие из тех важнейших благ и удобств, которые ему предоставляет право. Наличие подобных правил делает возможным составление завещания, заключение договора, передачу права собственности и многие другие добровольные формы установления прав и обязанностей, которые модернизируют жизнь в рамках права [46]. Кроме того, элементарная форма такого правила, предоставляющего власть, лежит в основании морального института обещания. Очевидно также родство этих правил с правилом изменения, которое лежит в основании понятия законодательства. Как недавно доказано, например, в теории Кельзена, многие особенности институтов договора и права собственности, понимание смысла которых долгое время вызывало затруднение, становятся более понятными, если акт заключения договора или передачи права собственности рассматривать в качестве примера реализации ограниченной законодательной власти частными лицами.
Третьим добавлением к простейшему режиму первичных правил, исправляющим дефект неэффективности его диффузной системы социального давления, могут быть вторичные правила, предоставляющие отдельным лицам право давать авторитетный ответ на вопрос о том, нарушено ли в данном конкретном случае определенное первичное правило или нет. В вынесении такого определения состоит минимальная функция суда, поэтому назовем подобные вторичные правила «правилами суда». Кроме определения тех лиц, которым предоставляется право выносить судебные решения, эти правила должны также определить процедуру, которой необходимо следовать. Как и другие вторичные правила, эти правила расположены на уровень выше по сравнению с первичными правилами: хотя к ним могут добавляться правила, предписывающие судьям выносить решение, эти правила не налагают на них обязательств, но дают им судебную власть и специальный статус, позволяющий выносить решение о нарушении обязательств. Как и остальные вторичные правила, эти правила определяют целый ряд важных правовых понятий, таких, как судья, суд, юрисдикция и судебное решение или приговор. Правила суда не только похожи на другие вторичные правила, но и тесно с ними связаны. В самом деле, система, в которой существуют правила суда, должна в той или иной форме содержать правило признания. Ведь если суды имеют право выносить авторитетное определение по поводу того, нарушено ли в данном случае правило или нет, это решение само по себе не может не рассматриваться в качестве авторитетного определения того, что есть правило. Так, правило, согласно которому выносится судебное решение, оказывается одновременно и правилом признания, определяющим первичные правила через решения суда, которые в данном случае окажутся «источником» права. Разумеется, такая форма правила признания, неотделимая от минимальных функций суда, будет очень несовершенной. В отличие от авторитетного текста, кодекса законов или книги статутов, эти решения не будут сформулированы в общем виде, и их использование в качестве авторитетных указателей на наличие правил будет основываться на довольно зыбких выводах, сделанных на основании решений по конкретным поводам, надежность которых будет сильно зависеть от индивидуальных способностей истолкователя и последовательности позиции судей от случая к случаю.
Разумеется, только немногие правовые системы ограничиваются всего лишь вынесением авторитетного определения по поводу факта нарушения правила. В большинстве случаев ясно, что социальное давление должно быть еще более централизованным. В особенности это относится к запрету на самостоятельное исполнение решений и насильственные действия по отношению к нарушителям со стороны частных лиц. В результате первичные правила обязательства дополняются новыми вторичными правилами, специфицирующими или, в крайнем случае, ограничивающими наказания за нарушения и предоставляющими судьям, установившим факт нарушения правила, исключительное право передавать нарушителей в руки других официальных лиц, в обязанности которых входит осуществление наказания.
Если мы еще раз окинем взором ту структуру, которая возникла из комбинации первичных правил обязательства и вторичных правил признания, изменения и суда, то станет ясно, что таким образом мы не только ухватили важнейшую суть правовой системы, но и получили эффективное средство для анализа того, что в течение долгого времени вызывало трудности как у юристов, так и политологов.
В терминах комбинации этих элементов хорошо проясняются не только такие специфические правовые концепты, как обязательства и права, применимость права и его источники, законодательство, юрисдикция и санкция. Понятия государства, авторитета и официального лица (центральные не только для права, но и для политической теории) также нуждаются в аналогичном анализе, если мы желаем развеять ту неопределенность, которая до сих пор в них присутствует. Причина, благодаря которой анализ в терминах первичных и вторичных правил обладает объяснительной силой, лежит на поверхности. Большая часть недоразумений и несоответствий при анализе правовых и политических понятий происходит из-за того, что этот анализ предполагает отсылку к той точке зрения, которую мы назвали внутренней, то есть позиции тех, кто не только описывает и предсказывает поведение в соответствии с правилами, но и использует эти правила в качестве стандарта для оценки как своего поведения, так и действий других людей. Это требует более пристального внимания к анализу правовых и политических понятий, нежели это обычно считается необходимым. В простейшем режиме первичных правил внутренняя точка зрения реализуется в ее наиболее элементарной форме; эти правила рассматриваются в качестве основания для оценки, обоснования требований им соответствовать и оправдания социального давления и наказания в случае их нарушения. Ссылка на это наиболее элементарное проявление внутренней точки зрения необходима для анализа базовых понятий обязательства и обязанностей. С добавлением системы вторичных правил сфера того, что говорится и делается с внутренней точки зрения, значительно расширяется и приобретает разнообразие. Вместе с этим расширением появляется целый ряд новых концептов, и для адекватного анализа они предварительно также должны быть помещены в подобающий контекст с внутренней точки зрения. Сюда относятся такие понятия, как законодательство, судебное решение, законность, и, в целом, власть права, как частного, так и публичного. И нередко возникает искушение проанализировать эти понятия в терминах обыденного или «научного» дискурса, устанавливающего факты или предсказывающего поведение. Однако в этом случае перед нами открывается только их внешний аспект: для того чтобы должным образом оценить их внутренний аспект, мы должны рассмотреть, каким образом деятельность законодателя по созданию законов, процедура вынесения судами решения, осуществление частной и публичной власти и другие элементы «права в действии» связаны со вторичными правилами.
В следующей главе мы покажем, как идеи юридической силы права и источников права, а также элементы истины, скрытые среди ошибок доктрин суверенитета, могут быть перефразированы и прояснены в терминах правила признания. В заключение данной главы следует сделать одну оговорку: хотя комбинация первичных и вторичных правил заслуживает того центрального места, которое ей отведено, следует помнить, что, объяснив многие аспекты права, она не может прояснить каждую проблему. Единство первичных и вторичных правил находится в центре правовой системы, однако по мере продвижения от центра к периферии мы должны будем обратиться к элементам иной природы. Об этом пойдет речь в последующих главах.