1. СОДЕРЖАНИЕ ЗАКОНОВ

We use cookies. Read the Privacy and Cookie Policy

1. СОДЕРЖАНИЕ ЗАКОНОВ

Уголовное право — это нечто, чему мы или подчиняемся или не подчиняемся, и о том, что требуют от нас его нормы, говорят как об «обязанностях». Если мы не подчиняемся, то говорится, что мы «нарушаем» закон, и все, что мы совершили, является «противоправным» действием, «нарушением обязанности» или «правонарушением». Уголовный кодекс выполняет социальную функцию установления и определения некоторых видов поведения, которого следует избегать либо совершать по отношению к тем, к кому оно применяется, независимо от их желания. Наказание, или «санкция», присоединяется законом к нарушениям или преступлениям против уголовного права (каким бы иным целям не служило наказание) для того, чтобы установить еще один мотив для воздержания от подобных действий. Во всех этих отношениях налицо по меньшей мере сильная аналогия между уголовным правом и его санкциями и общими приказами, подкрепленными угрозой, о которых говорится в нашей модели. Есть некоторая аналогия (несмотря на многие важные различия) между подобными общими предписаниями и деликтным правом (law of torts), главная цель которого — обеспечить возмещение вреда, нанесенного одним лицам в результате действий других. Здесь снова нормы, устанавливающие виды поведения, составляющего неправомерные действия, описываются как налагающие на лица, независимо от их желаний, «обязанности» (или, реже, «обязательства») воздерживаться от такого поведения. Это поведение само по себе именуется «нарушением обязанности», а возмещение или другие средства судебной защиты — «санкцией». Но существуют важные классы законов, где эта аналогия с приказами, подкрепленными угрозами, не работает, поскольку они выполняют совершенно иные социальные функции. Правила, определяющие порядок составления действительных контрактов, завещаний, заключения браков, не требуют от лиц никаких действий, которые бы не зависели от их желания. Такие законы не налагают обязанностей или обязательств. Вместо этого они предоставляют лицам средства для осуществления их желаний, наделяя их правомочиями создавать, с помощью специальных процедур, ограниченных определенными условиями, системы прав и обязанностей в рамках принудительных структур права [17-18].

Власть, которой таким образом наделяются частные лица — формировать свои правовые отношения с другими на основе договоров, завещаний, брачных соглашений и т. д. является одним из важнейших вкладов права в организацию социальной жизни; и это свойство права затемняется представлением о том, что все законы являются в конечном итоге приказами, подкрепленными угрозами. Радикальное отличие в функциях между законами, предоставляющими такую власть, и уголовными статутами отражается в том, как мы обычно говорим об этом классе законов. Мы можем «подчиняться» или не «подчиняться» при составлении завещания положению ст. 9 Закона о завещаниях 1837 г. о количестве свидетелей. Если мы не подчинимся, то созданный нами документ не будет «юридически действительным» завещанием, создающим права и обязанности — оно будет «ничтожным», без юридической «силы» и «последствий». Но хотя оно будет ничтожным, наша неспособность подчиниться положениям статута не является «неисполнением» или «нарушением» какого-либо обязательства либо обязанности и не является «преступлением», так что мыслить об этой ситуации в таких понятиях было бы недоразумением.

Если мы исследуем разнообразные юридические нормы, предоставляющие законные полномочия частным лицам, то обнаружим, что они сами по себе распадаются на различные виды. Таким образом, за правомочием составления завещания или заключения договора стоят нормы, относящиеся к правоспособности или минимуму персональной квалификации (такой как совершеннолетие или вменяемость), которой необходимо обладать для осуществления этого правомочия. Другие правила детализируют способ и форму реализации этого правомочия и определяют, должны ли завещания или договоры совершаться в устной или письменной форме, и если в письменной, то какова должна быть форма их исполнения и удостоверения. Остальные нормы определяют границы разнообразия, или максимальный или минимальный срок действия структуры прав и обязанностей, которые индивиды могут реализовать через такие законные акты. Примерами таких правил являются государственная политика в отношении контрактов либо нормы против совпадения прав на одно имущество в завещании или акте распоряжения имуществом.

Далее мы рассмотрим попытки правоведов свести законы, предоставляющие возможности или правомочия и указывающие «если вы хотите это сделать, то надо делать так» к уголовным законам, которые, как приказы, подкрепленные угрозами, предписывают «поступать так, желаете ли вы или нет». Однако рассмотрим еще один класс законов, которые также наделяют правовыми полномочиями, но в отличие от тех, о которых только что шла речь, эти полномочия имеют скорее публичную и официальную, нежели частную природу. Примеры таких правил могут быть найдены во всех трех ветвях власти, на которые обычно, хотя и несколько расплывчато, делится публичная власть, — судебной, законодательной и административной.

Сначала рассмотрим те законы, которые лежат в основании действия суда. В случае с судом некоторые правила точно определяют объект и содержание судебной юрисдикции или, как говорится, дают «полномочия по рассмотрению» определенной категории дел. Другие правила устанавливают способ назначения, наличие квалификации и срок пребывания на судебной должности. Остальные устанавливают принципы правильного поведения судей и определяют процедуры, которых следует придерживаться в суде. Примеры таких правил, составляющих нечто вроде судейского кодекса, содержатся в Законе о судах графств 1959 г., Законе об апелляционном суде по уголовным делам 1907 г. либо в статье 28 Кодекса законов США. Полезно отметить разнообразие положений, содержащихся в этих статутах, призванных определить организацию и нормальное функционирование судов. Немногие из них на первый взгляд выглядят как требования, обращенные к судье, действовать определенным образом либо воздержаться от каких-либо действий. Хотя, конечно, нет никаких причин, по которым закон не мог бы содержать специальных положений, запрещающих судье под угрозой наказания превышать полномочия или рассматривать дела, в которых он имеет материальную заинтересованность, эти правила, налагая подобного рода обязанности, оказываются дополнениями к другим правилам, которые, собственно, и облекают его правовой властью и определяют его юрисдикцию. Ведь задачей правил, дающих подобную власть, является не предотвращение злоупотреблений со стороны судьи, но определение условий и пределов, при которых судебные решения будут действительны.

Это полезно рассмотреть более детально на основе типовых положений, конкретизирующих пределы юрисдикции судов. В качестве простого примера можно взять статью 48 (1) Закона о судах графств 1959 г. с изменениями, которая устанавливает юрисдикцию судов графств в вопросах возвращения земель. Формулировка, язык которой весьма далек от так называемых «предписаний», выглядит так:

«Суд графства обладает компетенцией рассматривать и разрешать споры о возвращении земельных участков в случае, если чистый ежегодный доход от этого земельного участка не превышает 100 фунтов стерлингов».

Если судья суда графства превысит свою компетенцию, рассматривая дело о возвращении земельного участка с чистым ежегодным доходом более чем 100 фунтов стерлингов и издаст судебный приказ в отношении этой земли, то ни он, ни стороны не совершат преступления. Однако эта ситуация не вполне похожа на ту, когда частное лицо совершает действия, являющиеся «недействительными» из-за несоблюдения некоторых условий, существенных для надлежащего осуществления законных полномочий. Если бы завещатель не подписал свое завещание или не пригласил двух свидетелей, то оно не имело бы юридического статуса или последствий. Однако судебный приказ не истолковывается таким же образом, даже если прямо выходит за пределы компетенции суда. Очевидно, что в интересах общественного порядка, чтобы судебное решение обладало юридической силой до тех пор, пока вышестоящий суд не объявит его недействительным, даже это решение выносить не следовало по правовым соображениям. Следовательно, пока судебный акт не приостановлен в результате апелляции как судебный приказ, изданный с превышением компетенции, он сохраняет юридическую силу, а стороны обязаны его исполнять. Но этот судебный акт имеет юридический дефект: он подлежит приостановке или отмене апелляционной инстанцией из-за отсутствия компетенции. Следует отметить, что есть важное различие между тем, что обычно называется в Англии «отменой» вышестоящим судом решений нижестоящих судов и «аннулированием» решения при отсутствии компетенции. Если судебное решение отменено, то это означает, что либо закон, подлежащий применению, либо обстоятельства дела рассмотрены нижестоящим судом неверно. Но решение нижестоящего суда, отмененное из-за превышения компетенции, может быть безупречным в обоих этих отношениях. Здесь неправомерным является не то, что судья в нижестоящем суде утверждал или требовал в судебном решении, но то, что это он утверждал или требовал это. Он намеревался совершить то, на что он не был юридически уполномочен, хотя другие суды могут иметь соответствующие полномочия. Но вся сложность в том, что в интересах общественного порядка решение, принятое с превышением компетенции, сохраняет юридическую силу до отмены вышестоящим судом, то есть соблюдение или неспособность соблюсти правила компетенции подобно соблюдению или несоблюдению правил, определяющих условия действительного применения юридических полномочий частными лицами. Это отношение между правилом и действием в согласии с ним плохо передается словами «подчиняться» и «не подчиняться», которые более уместны в случае с уголовным правом, где правила аналогичны приказам.

Статут, предоставляющий законодательные полномочия подчиненному органу законодательной власти, сходным образом представляет собой вид юридического правила, которое не может без искажений приравниваться к общему приказу. Здесь, как и при осуществлении частных полномочий, соответствие условиям, оговоренным правилами, предоставляющими законодательные полномочия, является шагом, подобным ходу в шахматной игре; имеются последствия, описанные в понятиях правил, которыми система позволяет лицам достигать определенных целей. Законодательство — это осуществление правовых полномочий, действующих или эффективных при создании юридических прав и обязанностей. Несоблюдение условий наделяющего полномочиями правила влечет за собой неэффективность действия, и, таким образом, его ничтожность для данной цели.

Правила, лежащие в основе применения законодательных полномочий, сами по себе даже более разнообразны, чем те правила, которые лежат в основе судебной юрисдикции, так как они должны обеспечить многие различные аспекты законодательства. Таким образом, отдельные правила определяют объект законодательной компетенции; другие устанавливают квалификацию или характеристики членов законодательного органа; иные — способы и формы законодательной деятельности и процедуры, которым должна следовать законодательная власть. Это лишь некоторые вопросы, имеющие отношение к делу; и достаточно взглянуть на любые законодательные акты, такие как Закон о муниципальных корпорациях 1882 г., устанавливающий и определяющий полномочия нижестоящего органа законодательной власти или правотворческого органа, чтобы увидеть многое другое. Последствия несоблюдения таких правил не обязательно будут одинаковыми, но всегда будут некоторые правила, неспособность соблюсти которые влечет за собой ничтожность применения законодательных полномочий, либо, как в случае с решением нижестоящего суда, подлежит объявлению недействительным. Иногда документ, заверяющий, что требуемая процедура была соблюдена, может, в соответствии с законом, закрывать вопрос, как в случае с внутренней процедурой, иногда же лица, не удовлетворяющие установленной правилом квалификацией, однако участвующие в законодательном процессе, могут быть подвергнуты наказанию на основе специальных уголовных норм, квалифицирующих их действия как преступление. Но, хотя и частично скрытое этими сложностями, существует коренное различие между правилами, устанавливающими и определяющими способы осуществления законодательных полномочий, и нормами уголовного права, которые, по крайней мере, похожи на приказы, подкрепленные угрозами.

В некоторых случаях сравнение этих двух типов правил было бы чрезмерным преувеличением. Если та или иная мера получает требуемое большинство голосов в законодательном органе, а следовательно, является принятой на основе предписанной процедуры, голосующие за данную меру не «подчиняются» закону, требующему достижения большинства голосов, равно как и те, кто голосовал против, ни «подчинились» и ни «не подчинились» этому закону; то же самое, разумеется, верно и в случае, если данная мера не получила поддержки большинства и, следовательно, закон не прошел. Коренное функциональное различие между этими типами правил делает бессмысленным использование в подобных случаях терминологии, соответствующей поведению по отношению к нормам уголовного права.

Более полная таксономия видов закона, входящих в современную правовую систему, свободная от предрассудка, что все должно быть сведено к одному простому виду правил, еще не создана. Наше разделение законов на два очень грубо очерченных класса— (1) законы, наделяющие полномочиями, и (2) законы, налагающие обязанности, и подобные приказам, подкрепленным угрозами, — это только первый шаг. Но, возможно, сделано достаточно для того, чтобы показать, что некоторые из отличительных признаков правовой системы характеризуются правилами такого типа, предоставляющими полномочия частным лицам и публичным институтам. Если бы такие правила этого особого типа не существовали, у нас не было бы некоторых из самых знакомых понятий социальной жизни, поскольку они логически предполагают наличие таких правил. Как не было бы преступлений или правонарушений и не было бы убийств и краж, если бы не существовали императивные нормы уголовных законов, сходные с приказами, подкрепленными угрозами, точно так же не было бы купли-продажи, дарения, завещаний или браков, если бы не существовали правила, предоставляющие полномочия. Ибо все это, как и предписания судов и постановления законодательных органов, состоит как раз в юридически действительном применении правомочий.

Однако стремление к достижению единообразия в юриспруденции сильно. И поскольку оно ни в коей мере не является чем-то нереспектабельным, нам следует рассмотреть два альтернативных аргумента в его пользу, поддерживаемых известными юристами. Эти аргументы призваны показать, что различие между видами законов, на которое мы указали, носит поверхностный характер или вообще нереально, и что «в конечном итоге» понятие приказов, подкрепленных угрозой, столь же адекватно для анализа правил, дающих полномочия, как и для правил уголовного права. Как и для большинства теорий, продолжающих существовать в юриспруденции, в этих аргументах есть доля правды. Есть, конечно, некоторые элементы сходства между двумя выделенными нами типами правил. В обоих случаях действия могут критиковаться или оцениваться отсылкой к правилам, определяющих их как деяния, «правильные» или «неправильные» с точки зрения права. Так правила, дающие власть, например, составить завещание, и правила уголовного права, запрещающие насилие под угрозой наказания, утверждают стандарты, в соответствии с которыми должны оцениваться отдельные действия. Возможно, это и подразумевается, когда и о тех, и о других говорят как о правилах. Далее, важно понимать, что правила, дающие полномочия, хотя они и отличаются от правил, налагающих обязанности и подобных приказам, подкрепленным угрозами, всегда связаны с этими последними; ведь полномочия, которую дают эти правила, являются властью создавать общие правила последнего типа или налагать обязанности на отдельных лиц, которые в противном случае не имели бы их. Очевидно, что перед нами тот случай, когда данные полномочия являются тем, что на обычном языке можно было бы назвать властью законодательствовать. И как мы увидим далее, это верно и для других типов правовых полномочий. И можно сказать, хотя и несколько неточно, что если правила, подобные уголовно-правовым нормам, налагают обязанности, то правила, дающие власть, являются средством создания обязанностей.

Ничтожность как санкция

Первый аргумент, призванный показать, что между двумя типами правил существует фундаментальное единство, и представляющий оба этих типа как принудительные приказы, опирается на понятие «ничтожность», которое возникает, когда некоторые существенные условия для реализации власти не выполнены [19]. Утверждается, что она подобна наказанию, присущему уголовному праву, угрозе или санкции, предписанной правом в случае нарушения правила, хотя и признается, что в отдельных случаях эта санкция может быть сведена лишь к незначительному неудобству. В таком свете нам предлагают рассмотреть случай, когда некто, желая скрепить законом, как обязывающим контрактом, некое данное ему обещание, вдруг к своему великому сожалению обнаруживает, что из-за отсутствия печати это обещание является ничтожным с правовой точки зрения. Точно так же нам предлагают считать, что правило, согласно которому завещание, сделанное в отсутствие двух свидетелей, будет ничтожным, так же мотивирует свидетелей подчиниться ст. 9 Закона о завещаниях, как нас приводит в повиновение уголовному праву мысль о возможном заключении.

Никто не станет отрицать, что в отдельных случаях существуют эта связь между ничтожностью и такими психологическими факторами, как разочарование в том, что соглашение оказалось юридически недействительным. Тем не менее распространение идеи санкции на ничтожность является источником (и признаком) смешения понятий. Некоторые элементарные возражения по этому поводу хорошо известны. Так, во многих случаях ничтожность не может считаться «злом» для лица, которое не соблюдало отдельные условия, требуемые для того, чтобы его действие имело юридическую силу. Судья может не иметь материальной заинтересованности и может быть равнодушным к юридической неоспоримости его судебного приказа; сторона, которая является ответчиком в суде и обнаруживает, что договор не создает для нее обязательств из-за ее недееспособности по малолетству либо по причине отсутствия подписи на письменном документе, которая необходима для определенных договоров, едва ли усмотрит в этом «угрозу вреда» или «санкцию». Но если отвлечься от этих тривиальностей, которые можно, при достаточной изобретательности, истолковать нужным образом, ничтожность по более важным причинам не может приравниваться к наказанию, предусмотренному правилом в качестве стимула, заставляющего воздержаться от противоправных действий. В случае с нормой уголовного права мы можем вычленить и различить два обстоятельства: определенный тип поведения, который норма запрещает, и санкцию с целью препятствовать подобному поведению. Но возможно ли в этом же свете рассматривать такие желательные общественные действия, как обоюдное соглашение, которое не заключено с соблюдением должных формальностей? То, что по нормам закона, оговаривающим правовые формы договоров, подлежит запрещению, не похоже на уголовно наказуемое поведение. Правила подобного рода всего лишь отказывают некоторым соглашениям в правовом признании. Еще абсурдней считать санкцией последствия, наступающие в случае, если та или иная законодательная мера, если за нее не проголосует требуемое большинство, не принимается в качестве закона. Сравнивать этот факт с санкциями уголовного права — это почти то же самое, что думать о правилах счета в игре как о требовании, призванном устранить все движения, кроме забивания голов или передач пасов. Если бы это было так, то всякой игре пришел бы конец. Ведь лишь считая, что правила, дающие власть, созданы для того, чтобы заставить людей поступать определенным образом, а их «ничтожность» нужна для создания стимула для повиновения, мы сможем отождествить такие правила с приказами, подкрепленными угрозами.

Смешение понятий, неизбежное для теории, трактующей ничтожность аналогично угрозе наступления негативных последствий или санкций уголовного права, может быть выявлено иначе. В случае с нормами уголовного права логически возможным и желаемым может быть то, чтобы такие нормы были, даже без угрозы наказания или иных негативных последствий. Конечно, в подобных случаях можно возразить, что они не будут правовыми нормами. Тем не менее мы можем ясно отличить правило, запрещающее определенное поведение, от установления наказания за нарушение этого правила и допустить, что первое существует без последнего. В этом смысле можно убрать санкцию, но все же сохранить понятные стандарты поведения, которые это правило должно поддерживать. Однако мы не можем провести подобное же логическое разграничение между правилом, требующем соблюдения определенных условий, например наличия свидетелей при составлении завещания, и так называемой «санкцией в виде ничтожности». В этом случае, если бы несоблюдение этого существенного условия не влекло за собой ничтожности, мы не могли бы осмысленно утверждать, что данное правило остается правилом и без санкции, даже в качестве неправового правила. Положение о ничтожности является частью этого вида правил как таковых, в то время как наказание, сопутствующее правилам, налагающим обязанности — нет. Если бы неспособность забить мяч в ворота не влекла за собой «ничтожность» отсутствия гола, то о правилах счета нельзя было бы сказать, что они существуют.

Аргумент, который здесь критикуется, призван доказать фундаментальное тождество правил, дающих власть, и принудительных приказов, путем расширения области значения термина «санкция» или «угроза наступления негативных последствий так, чтобы они включали в себя ничтожность правового действия в случае невыполнения соответствующих правил. Второй аргумент, к рассмотрению которого мы переходим, подходит к делу с другой, и даже противоположной, стороны. Если в первом случае предпринимается попытка показать, что эти правила являются подвидом принудительных приказов, то во втором случае данным правилам вообще отказывают в правовом статусе. С этой целью сужается само понятие «право». Общая форма этого аргумента, встречающаяся в более или менее крайних формах у различных юристов, сводится к утверждению, что подобного рода правила, о которых в обыденной речи говорят как о полноценных правилах, на самом деле являются несовершенными фрагментами принудительных правил, которые и являются «настоящими» законами.

Правила, дающие власть, как фрагменты законов

В своей наиболее радикальной форме этот аргумент отказывает даже правилам уголовного права в том виде, как они обычно формулируются, в статусе настоящих законов [20]. Именно в таком виде он принимается Кельзеном: «Право — это первичная норма, которая определяет (stipulates) санкцию»[15]. Не существует закона, запрещающего убийство: есть лишь закон, предписывающий должностным лицам применять определенные санкции в соответствующих обстоятельствах к тому, кто убивает. С этой точки зрения то, что обычно понимается как содержание закона, призванного руководить поведением рядовых граждан, является лишь антецедентом или придаточным условным предложением (ifclause) в правиле, которое адресовано не к ним, а к должностным лицам, и требует от последних применения соответствующих санкций, если выполнены конкретные условия. Все реальные законы, таким образом, представляют собой условные предписания должностным лицам по применению санкций. Все они выражены в следующей форме: «Если нечто вида X совершено, или упущено, или случилось, то примени санкцию вида Y».

Посредством все более подробной разработки этого антецедента или условного положения, правовые правила любого типа, в том числе и правила, дающие право и определяющие способ осуществления частной и публичной власти, могут быть переформулированы в виде подобного условного предложения. Так, положение Закона о завещаниях, требующее наличия двух свидетелей, может выступать в качестве общей части множества различных указаний судам по применению санкций к душеприказчику, который в нарушение условий завещания отказывается выплачивать наследства: «Если, и только если, существует завещание, засвидетельствованное должным образом и содержащее эти условия, и если...то к нему должны применяться санкции». Аналогичным образом, правило, определяющее объем судебной юрисдикции, является общей частью условий, которые должны быть выполнены прежде, чем применена санкция. Также и правила, предоставляющие законодательные полномочия и определяющие порядок и форму законодательной деятельности (включая положения конституции, относящиеся к высшему законодательному органу), могут быть переформулированы и представлены в качестве определения некоторых общих условий, для исполнения которых (кроме всего прочего) суды должны применять санкции, указанные в статутах. Таким образом, эта теория требует от нас выявления сущности закона, которая затемняется его формой. Далее мы увидим, что конституционные формы, такие как «все, что Королева постановляет в Парламенте, является законом», или положения Конституции США относительно правотворческих полномочий Конгресса, только уточняют основные условия, при наличии которых судами применяются санкции. Эти формы оказываются по своей сути условиями (if-clauses), а не полноценными правилами: фразы «если Королева в Парламенте постановила...» или «если Конгресс в пределах, установленных Конституцией, постановил...» являются формами условий, общих для многочисленных указаний судам по применению санкций либо наложению взысканий за определенные виды поведения.

Так выглядит эта значительная (formidable) и интересная теория, направленная на раскрытие истинной, единой природы права, скрытой под множеством общих форм и выражений, затемняющих ее. Прежде чем рассматривать ее дефекты, следует заметить, что в своей крайней форме данная теория включает в себя сдвиг в первоначальном понимания права как приказов, которые поддерживаются угрозами применения санкций в случаях, если приказы нарушены. Вместо этого теперь основной упор делается на приказы должностным лицам применять санкции. С этой точки зрения не является необходимым, чтобы санкция предписывалась за нарушение каждого закона; необходимо лишь, чтобы каждый «подлинный» закон предписывал применение некоей санкции. Так что вполне может случиться, что официальное лицо, проигнорировавшее это указание, не понесет наказания; и, конечно, подобные случаи сплошь и рядом происходят во многих правовых системах.

Эта общая теория, как уже сказано, может быть сформулирована в двух формах, одна из которых менее экстремальна, нежели другая. В менее экстремальной форме первоначальное понимание права (многими интуитивно воспринимаемое как более приемлемое) как совокупности подкрепленных угрозами приказов, адресованных простым гражданам, сохраняется по крайней мере в отношении тех правил, которые, с точки зрения обыденного сознания, касаются прежде всего поведения обычных граждан, а не только лишь должностных лиц. Нормы уголовного права в рамках такой более умеренной позиции являются законами, как они есть; нет никакой необходимости переформулировать их в качестве фрагментов более полных правил, так как они уже являются приказами, подкрепленными угрозами. Но в случае с другими законами исправление необходимо. Правила, предоставляющие правовые полномочия частным лицам, в данной теории, как и в более радикальной ее форме, представляют собой лишь фрагменты реальных полных законов — приказов, подкрепленных угрозами. Последнее обстоятельство выявляется посредством вопроса: кому именно закон предписывает поступить определенным образом и угрожает наказанием в противном случае? Когда это обстоятельство выяснено, положения таких правил, как Акта о завещаниях 1837 г. в отношении свидетелей, и иные правила, предоставляющие полномочия индивидам и определяющие условия для их надлежащего осуществления, могут быть переформулированы как условные предложения, определяющие определенные условия, при которых такая правовая обязанность в конечном итоге возникает. Тогда они предстанут частью антецедента, или пункта «если...» условных приказов, подкрепленных угрозами или правил, налагающих обязанности. «Если и только если завещание подписано завещателем и засвидетельствовано двумя свидетелями определенным способом и если...то душеприказчик (или иной законный представитель) должен исполнять положения завещания». Правила, относящиеся к заключению договора, также окажутся лишь фрагментами правил, предписывающих лицам, если определенные обстоятельства имеют место, либо нечто сказано, либо сделано (если участник сделки достиг совершеннолетия, его слова заверены печатью и т.д.), совершить действия, которые по договору должны быть совершены.

Переформулировка правил, предоставляющих законодательные полномочия (включая положения Конституции о высшей законодательной власти), имеющее целью представить их в качестве фрагментов «настоящих» правил, может быть проведена способом, подобным тому, о котором уже говорилось ранее в связи с более радикальной версией этой теории. Единственное отличие будет состоять в том, что в рамках более умеренной теории, правила, дающие полномочия, будут представлены антецедентами или условиями правил, предписывающих обычных гражданам под угрозой применения санкций выполнять определенные действия, а не условиями указаний должностным лицам по применению санкции, как в более экстремальной версии.

Обе версии этой теории призваны свести представляющиеся различными разновидности правовых правил к одной форме, которая якобы выражает квинтэссенцию права. Обе, хотя и различным образом, превращают санкцию в элемент центральной важности, и обе потерпят неудачу, если удастся показать, что право вполне постижимо и без санкций. Общая критика этих теорий будет проведена впоследствии. Конкретным возражением, против обеих форм теории, которое будет развернуто здесь, заключается в том, что эти теории покупают желаемое единство образцов, к которым можно было бы свести все право, слишком дорогой ценой, а именно, ценой искажения тех различных социальных функций, которые выполняют различные виды правовых правил. Этот порок присущ обоим вариантам теории, однако он наиболее очевиден в более радикальном ее варианте в связи с требуемой ей переформулировкой уголовного права.

Искажение как цена единообразия

Искажение, вносимое изменениями подобного рода, стоит рассмотреть, ибо в результате выявляется много различных аспектов права. Существует множество технических приемов, при помощи которых можно контролировать общество, при этом метод уголовно-правового контроля состоит в том, что некоторые типы поведения посредством определенных правил утверждаются в качестве стандартов, которым должны следовать либо члены общества в целом, либо отдельные классы внутри него. Без какой-либо посторонней помощи и вмешательства со стороны официальных лиц они должны понимать смысл правил, осознавать, что они касаются именно их, и поступать в соответствии с ними. Только при нарушении закона, когда эта первичная задача права оказывается невыполненной, должностные лица должны установить факт нарушения и применить к нарушителю те санкции, которыми угрожали. В отличие от ситуации непосредственного приказа официального лица, отдаваемого, например, регулировщиком водителю транспортного средства, в данном случае членам общества предоставляется право самостоятельно познать эти правила и согласовывать свое поведение с ними. В этом смысле они сами «применяют» правила по отношению к себе, хотя мотивом подобного поведения может быть добавленная к правилу санкция. Очевидно, что мы упустим из виду особенности функционирования права в данном случае, если сконцентрируемся на правилах, предписывающих судам налагать наказания в случае неповиновения, либо выведем эти последние правила на первый план. Ведь правила подобного рода предусматривают лишь действия в случае нарушения или невыполнения первичной задачи системы. Возможно, они необходимы, однако играют вспомогательную роль.

Идея о том, что функция (и, шире, смысл) субстанциональных правил уголовного права заключается в руководстве не только должностными лицами, отвечающих за функционирование системы наказаний, но и обычными гражданами в повседневной жизни, не может быть отброшена без устранения важных разграничений и затемнения специфической роли права в качестве средства социального контроля. Наказание за преступление в виде штрафа — это не то же самое, что налог на определенную деятельность, хотя оба вида включают в себя указания должностным лицам по взысканию той же суммы денег. Эти идеи различаются тем, что первая включает, а вторая — нет правонарушение либо неисполнение обязанности в форме нарушения правила, предписывающего определенное поведение обычным гражданам. Верно, что это, как правило, ясное различие может при определенных обстоятельствах размываться. Налоги могут взиматься не только с целью увеличения государственных доходов, но и для ограничения налогооблагаемой деятельности, хотя в законе и не говорится в явном виде, что деятельность подобного рода должна быть прекращена, как это происходит, когда закон «объявляет ее преступной». И наоборот, штрафы, которые взыскиваются за уголовные преступления, могут из-за обесценения денег стать настолько небольшими, что с радостью уплачиваются. В результате они, возможно, воспринимаются как «всего лишь налоги», а «правонарушения» часты потому, что в подобных ситуациях утрачено чувство того, что данное правило, как и большинство правил уголовного права, следует воспринимать серьезно как образец поведения [21].

Иногда в качестве позитивной особенности этой теории преподносят тот факт, что, переформулировав закон в виде предписаний должностным лицам по применению санкций, мы достигаем большей ясности, отчетливо формулируя то, что желает знать о праве «плохой человек». Возможно, это действительно так, однако едва ли адекватно для обоснования теории. Почему право не может в равной, если не в большей степени интересоваться мнением «озадаченного» или «неосведомленного человека», который согласен вести себя как требуется, если ему объяснят, в чем конкретно состоят требования? Либо «человека, который решил привести в порядок свои дела», если ему объясняют, как это делать? Разумеется, для понимания права важно знать, как действует суд, когда дело доходит до применения санкций. Однако не следует думать, что все, что нам нужно знать, связано с тем, что происходит в судах. Основные функции права как средства социального контроля проявляются отнюдь не в судебных тяжбах или уголовном преследовании, которые представляют собой существенные, но все же вспомогательные средства исправления ошибок функционирования системы. Они проявляются в различных способах, которыми право используется для того, чтобы контролировать, управлять и планировать жизнь за дверями суда.

В экстремальной форме этой теории вспомогательное и принципиальное меняются местами, что можно со следующим предложением по переформулированию правил игры. Теоретик, рассматривающий правила игры в крикет или бейсбол, может заявить, что он обнаружил единообразие, скрываемое терминологией правил и обыденными представлениями, что часть этих правил прежде всего предназначена для игроков, часть — для официальных лиц (арбитра и счетчика очков), а остальные — для тех и других. «Все эти правила, — может заявить теоретик, — в действительности представляют собой правила, предписывающие должностным лицам совершать конкретные действия при определенных условиях». Правила, определяющие, что определенные движения после удара по мячу представляют собой пробежку (a run), или, что будучи застигнутым за совершением запрещенных действий игрок удаляется с поля, на самом деле являются сложными указаниями официальным лицам; в первом случае счетчику очков — записать в книге подсчета очков «пробежку», а в другом арбитру — приказать игроку «уйти с поля» («off the field»). Однако такая интерпретация вызывает естественный протест, потому что это единообразие, достигаемое за счет преобразования правил, скрывает механизм действия правил, и то, как игроки применяют их, руководствуясь ими в своей целенаправленной деятельности. В результате затемняется их роль в том основанном на сотрудничестве, хотя и конкурентном социальном предприятии, которым является игра.

Менее радикальная форма теории оставляет уголовное право и все другие виды законодательства, налагающие обязанности, нетронутыми, так как они уже соответствуют простой модели принудительных приказов. Однако она сводит все правила, наделяющие правовыми полномочиями и определяющие способы их реализации, к этой единой форме. В этом смысле она может быть подвергнута той же критике, что и более радикальная теория. Если мы взираем на все право с точки зрения лиц, на которых оно налагает обязанности, и сводим все остальные его аспекты к выявлению статуса более или менее разработанных условий, при выполнении которых эти обязанности становятся действенными, то мы начинаем считать всего лишь подчиненными некоторые другие элементы права, по меньшей мере столь же характерные для права и значимые для общества, как и собственно обязанности. Правила, предоставляющие полномочия частным лицам, следует рассматривать с точки зрения тех лиц, которые их используют. В этом случае они раскрываются перед нами в качестве дополнительных элементов, вводимых правом в жизнь общества, помимо принудительного контроля. И это так, потому что, обладая этой правовой властью, частное лицо, которое в их отсутствие было бы всего лишь носителем обязанностей, превращается в частного законодателя. В сферу его компетенции входит определение правоотношений в области своих договоров, поручительства, завещаний и других правовых структур, которые он вправе самостоятельно создавать. Почему правила, используемые таким образом и дающие эти огромные и особые удобства, не признаются в качестве чего-то отличного от правил, налагающих обязанности, присутствие которых в действительности частично определено осуществлением подобных полномочий? Правила подобного рода, дающие власть, осмысливаются, выражаются и используются в общественной жизни иначе, нежели правила, налагающие обязанности, и оцениваются на основании различных критериев. Неужели требуется какая-либо дополнительная проверка, подтверждающая это различие? [22]

Сведение правил, предусматривающих и определяющих законодательные и судебные полномочия, к формулировке условий, при которых возникают обязанности, приводит к подобному же пороку в сфере публичного права. Те, кто использует данные полномочия для создания действительных постановлений и приказов, используют эти правила в ходе сознательной деятельности, природа которой кардинально отличается от исполнения долга или подчинения принудительного контроля. Представлять такие правила в качестве аспектов либо фрагментов обязывающих правил — значит затемнять, причем более, чем в частноправовой сфере, отличительные особенности права и формы деятельности, возможные в его рамках. Ведь появление в обществе дополнительных правил, позволяющих законодателям изменять старые и создавать новые правила, налагающие обязанности, а судьям решать, при каких конкретно обстоятельствах правила могут считаться нарушенными, — это нововведение столь же важное с точки зрения прогресса общественных отношений, как изобретение колеса. Это нововведение было не просто важным шагом, но кардинальным изменением, которое, как мы покажем в четвертой главе, обусловило переход общества из доправового состояния к правовому [23].