2. ПОСТОЯНСТВО ПРАВА

We use cookies. Read the Privacy and Cookie Policy

2. ПОСТОЯНСТВО ПРАВА

В 1944 г. в Англии была осуждена женщина, обвиненная в предсказании будущего в нарушение Акта о колдовстве 1735 г.[16] Это всего лишь живописный пример известного правового феномена: статут, принятый столетия назад, может быть правом и поныне. И это постоянство права, как бы оно ни было нам знакомым, не может быть объяснено в понятиях простой схемы, согласно которой законы являются приказами, отдаваемыми лицом, которому повинуются по привычке. В этом случае мы сталкиваемся с обратной стороной проблемы непрерывности законодательной власти, о которой только что шла речь. Ранее мы спрашивали, как, основываясь на простой схеме привычки повиновения, можно утверждать, что первый же закон, изданный наследником предыдущего законодателя, уже является законом до того, как сформировалась привычка повиноваться именно ему? Теперь нас интересует следующий вопрос: как может закон, изданный законодателем много лет назад, по- прежнему оставаться законом в обществе, которое уже давно не повинуется ему по привычке? Как и в первом случае, никакой проблемы не возникнет, если речь идет о времени жизни самого законодателя. Это предположение, как кажется, прекрасно объясняет, почему Акт о колдовстве был законом в Англии, но не был бы во Франции, даже если бы его положения распространялись и на французских граждан, предсказывающих будущее во Франции, хотя, конечно, мог бы применяться к тем французам, которым случилось предстать перед английским судом. Простым объяснением будет утверждение, что в Англии в то время привычно повиновались тому, кто издал этот акт, в то время как во Франции — нет. Поэтому он был законом в Англии, но не во Франции.

Однако мы не можем ограничивать законы временем жизни их авторов, ведь наша задача состоит в том, чтобы объяснить то обстоятельство, что законы способны пережить своих создателей и тех, кто по привычке им повиновался. Почему Акт о колдовстве для Англии все еще закон, в то время как он не был законом для французов во время его принятия? Очевидно, даже с очень большой натяжкой невозможно сказать, что в наши дни англичане по привычке повинуются Георгу II и его Парламенту. В этом отношении современная Англия и тогдашняя Франция похожи: они не повинуются и не повиновались создателю закона. Акт о колдовстве мог бы быть единственным актом, сохранившимся с тех пор, и все-таки он и ныне был бы законом в Англии. Ответ на вопрос: «Почему это все еще закон?» — в принципе тот же, что и ответ на наш предыдущий вопрос: «Почему уже закон?», — и предполагает замену слишком простого понятия привычки повиновения конкретному суверену понятием принятых в настоящее время фундаментальных правил, специфицирующим класс или династию лиц, чье слово задает стандарты поведения в обществе, то есть тех, кто имеет право законодательствовать. Такое правило, хотя оно должно существовать сейчас, в некотором смысле может быть вневременным: оно может не только смотреть вперед и касаться законодательной деятельности будущих законодателей, но и смотреть назад и указывать на действия законодателей прошлого.

Будучи представленной в простых понятиях династии Рекса, ситуация выглядит следующим образом. Каждый из династии законодателей, Рексы I, II и III, становятся таковыми согласно общему правилу, которое передает право законодательной власти старшему из ныне живущих наследников по прямой линии. После смерти данного законодателя изданные им законы продолжают жить; и это основывается на общем правиле относительно каждого законодателя, когда бы он ни жил, которое последующие поколения в данном обществе продолжают уважать. В простейшем случае Рексов I, II и III каждый из них, согласно этому общему правилу, имеет право устанавливать нормы поведения своим законодательством. В большинстве правовых систем ситуация не столь проста, так как в настоящее время правило, на основании которого признается законодательство прошлых лет, может отличаться от правила, определяющего ситуацию с современным законодательством. Однако при условии принятия основного правила непрерывность права становится явлением, загадочным не более чем тот факт, что решения арбитра после смены состава игроков во втором раунде будут учитываться при определении общего счета игры; то же произойдет, если в третьем раунде сменится сам арбитр. И все же, хотя и не столь загадочное, понятие признанного правила, наделяющего авторитетной властью приказы прошлых, будущих и настоящих законодателей, является более сложным и изощренным, нежели идея привычки повиновения современному законодателю. Можно ли избавиться от этого усложнения при помощи какого-либо хитроумного расширения простого понятия приказов, подкрепленных угрозами, показав, каким образом непрерывность права в конечном итоге базируется на простом факте повиновения по привычке нынешнему суверену?

Была предпринята по крайней мере одна подобная попытка: так считал Гоббс, а за ним следом Бентам и Остин утверждали, что «законодателем является не тот, чьей авторитетной властью были созданы первые законы, но тот, чьей авторитетной властью они сейчас продолжают оставаться законами».[17] Из этого положения непосредственно не ясно, чем может отличаться «авторитет» законодателя от его «власти», если мы избавимся от понятия правила в пользу более простой идеи привычки. Однако общий смысл утверждения вполне ясен. Он в том, что, хотя источник или происхождение закона, такого как Акт о колдовстве в историческом смысле слова является результатом законодательной деятельности бывшего суверена, своим современным статусом в качестве закона Англии он обязан признанием его в этом качестве со стороны нынешнего суверена. Это признание принимает форму не эксплицитного приказа, как в случае со статутами, принимаемыми нынешними законодателями, но молчаливому выражения воли суверена. Это состоит в том, что он не возражает, хотя и мог бы, против использования органами власти (судами и, возможно, исполнителями приговора) статута, принятого много лет назад.

Это, конечно, та же теория молчаливых приказов, рассмотренная ранее и призванная объяснить правовой статус разнообразных обычных правил, по поводу которых, как представляется, никто никогда не издавал никакого приказа. Очевидно, что критика этой теории в третьей главе еще лучше подходит в случае с непрерывным признанием законов, принятых в прошлом. Ведь, учитывая право широкого усмотрения судов, которые могут отвергать неразумные обычные правила, резонно предположить, что до тех пор пока суд не применил то или иное обычное правило в конкретном случае, оно не имеет статуса закона, однако едва ли резонно считать, что статут, изданный прошлым «сувереном», не является законом до тех пор, пока суд не применил его в конкретном случае, и это решение не получило законной силы благодаря согласию со стороны действующего суверена. Если эта теория верна, то отсюда следует, что суды не придают законную силу этому статуту потому, что он уже является законом; и было бы абсурдным выводить это заключение из того факта, что нынешний законодатель мог бы повторить законы, изданные прошлыми законодателями, однако не воспользовался предоставленной ему властью. Ведь в современной Англии совершенно одинаковый правовой статус имеют как викторианские статуты, так и те, что провозглашены Королевой в Парламенте. Все они являются законами еще до того, как применены судами и, когда соответствующие случаи действительно возникнут, суды применяют викторианские и современные статуты именно потому, что они уже являются законами. Ни в одном случае эти законы не становятся законами лишь после их применения; и в обоих случаях их статус в качестве законов обусловлен тем фактом, что они были провозглашены лицами, чья законодательная деятельность ныне признается авторитетной в соответствии с принятыми правилами, независимо от того, живы эти лица или нет.

Неадекватность теории, согласно которой статуты прошлых лет сохраняют свой статус в качестве законов потому, что современный законодатель соглашается с тем, что они используются судами, проявляется наиболее ясно в том, что она не в силах объяснить, почему современные суды должны делать различия между викторианскими статутами, которые не были отменены, считая их все еще законами, и статутом, отмененным во времена Эдуарда VII, не считая их более законами. Очевидно, что, проводя подобное различение, суды (а также юристы и любой простой гражданин, понимающий смысл права) пользуются в качестве критерия фундаментальным правилом или правилами, определяющими, что для судов законом является как настоящее, так и прошлое законодательство: они не базируют свое решение в выборе между двумя статутами на знании о том, признал ли нынешний суверен молчаливо (то есть позволил применять) тот или иной статут.

По-видимому, единственным достоинством отвергнутой нами теории является то, что она представляет собой размытую версию реалистичного напоминания (realistic reminder). В данном случае это напоминание, что если официальные лица, и прежде всего суд, не принимают правило, благодаря которому законодательный акт, современный или прошлых времен, считается авторитетным, то он лишается важнейшего свойства закона. Однако этот довольно банальный реализм не должен низводиться до уровня теории, некогда известной как теория правового реализма, основные особенности которой будут рассмотрены позже; в соответствии с некоторыми версиями этой теории статут вообще не считается законом до тех пор, пока он не применен судом. Существует различие, важное для понимания сущности права, между верным утверждением, что если статут является законом, то суды должны признавать правило, что определенные законодательные акты создают право, и вводящей в заблуждение теорией, согласно которой никакой акт не является законом до тех пор, пока не применен судом в конкретном случае. Некоторые версии правового реализма идут гораздо далее ошибочного объяснения феномена непрерывности законодательства, которую мы критиковали, так как они доходят до того, что отрицают правовой статус любого статута, современного или древнего, до тех пор, пока суд не применил его в конкретном случае. И все же объяснение непрерывности права, которое не признает полномасштабную теорию правого реализма и основывается на положении, что статуты современного суверена, в отличие от законов прошлого суверена, являются законами до того, как они применены судом, еще хуже и совершенно абсурдно. Эта половинчатая позиция неверна потому, что мы не обладаем критерием, позволяющим различить правовой статус статута современного законодателя и неповторенного статута прошлого суверена. Либо они оба (как признают обычные юристы), либо ни один из них (как решит радикальный правовой реалист) не является законом до того, как применен современным судом к определенному казусу.