4.4. Структура нормативности права
4.4. Структура нормативности права
Нормы права можно структурировать по разным основаниям. Если исходить из абстрактности/конкретности информации, сформулированной в нормах права, то структуру будут образовывать принципы права, материальные правила поведения, процессуальные правила поведения и их конкретизация с помощью механизма интериоризации, включающего толкование норм и принципов права в соотнесении с личностными или социальными экспектациями, в индивидуальные акты, (как юридически значимые решения, так и действия). В постклассической онтологии права взаимодействие принципов, норм, актов толкования, юридически значимых решений и действий, в соотнесении с конкретным человеком - субъектом права, выходит за рамки догматики права[932] и представляет собой механизм воспроизводства правовой реальности и будет подробнее рассмотрен в следующем параграфе.
Применительно к догматике права принципиально важную роль играют принципы права. Принципы права в юриспруденции, пребывающей преимущественно в рамках «проекта Просвещения», традиционно трактуются как исходные начала правовой системы общества[933]. При этом эти исходные начала по сути представляют собой признаки права, т.е. отличительные характеристики, позволяющие отличать право от морали, религии, других социальных норм.
Принципы права в подавляющем большинстве случаев определяются в современной юридической литературе (хотя большинство авторов не рефлексируют по этому поводу) как характеристики (исходные начала) права эпохи Нового времени. В литературе предлагаются традиционные классификации принципов права на общие (общеправовые), межотраслевые и отраслевые[934]. Общеправовые принципы, среди которых выделяются гуманизм (свобода, равенство, безопасность, достоинство, справедливость, человек - высшая ценность, и др.), законность, организационные принципы устройства государственной власти (например, принцип федерализма в Конституции РФ)[935], в связи с различением естественного и позитивистского типов правопонимания, подразделяют на морально-этические или нравственные и организационные[936]. При этом они трактуются как универсальные категории с однозначно определяемым содержанием и объемом, которые либо вытекают из природы вещей (например, природы человеческой рациональности), либо из социального контракта, из принимаемой потенциально всеми гражданами конвенции[937].
В этой связи возникает несколько проблем, свойственных онтологии и гносеологии Нового времени, которые являются основаниями представления о праве эпохи модерна. Наиболее существенной среди них представляется проблема рациональности в самом широком смысле этого слова, в том числе, рациональности права и его принципов, из которой вытекает проблема универсальности принципов права. На протяжении последних трех веков в философии и мировоззрении господствовало представление о разумности нашего «лучшего из миров» и возможности его аподиктичного познания. Благодаря разуму человек в состоянии открыть закономерности, на основе которых существует мироустройство, и сконструировать отвечающие этим закономерностям социальные институты. Однако претензии человеческого разума на открытие (если они есть) конститутивных закономерностей бытия и создания, на которых должны быть сформированы оптимальные, справедливые, обеспечивающие всеобщее благо социальные институты, как оказалось, сильно преувеличены, о чем уже упоминалось выше.
Если рациональность трактовать как логическую непротиворечивость, то есть, исходить из программы неопозитивизма, то нельзя не признать, что она не выдерживает критики по нескольким основаниям. Во-первых, логика, будучи правилом вывода из исходных посылок, ничего не говорит об обоснованности самих исходных постулатов. Поэтому существует множество логически правильных суждений, которые являются бессмысленными[938]. Во-вторых, логически завершенные системы (множества) являются противоречивыми, как доказал своими знаменитыми ограничительными теоремами К. Гедель[939]. Поэтому сформулировать право (и его принципы) как замкнутую, самодостаточную, логически непротиворечивую систему, о чем мечтал Г. Кельзен, невозможно. В-третьих, существуют серьезные проблемы с так называемой «юридической логикой», с помощью которой можно попытаться рационализировать (формализуя) принципы права. Этот вопрос требует отдельного рассмотрения[940]. Сейчас же представляется возможным заметить, прежде всего, что формулировки законодателя неизбежно опираются на естественный язык, который отличается от искусственного, формализованного, конвенционального языка, который призвана разрабатывать аналитической философии. Он отличается метафоричностью, противоречивостью, неполнотой, а также тем, что его значение и референция определяются не аналитически, а через практическое обращение с конкретными предметами. С другой стороны, формальная логика не в состоянии обосновать норму права, так как прескриптивные суждения, образующие ее диспозицию, не могут быть логически выведены из дескриптивных, формулирующих гипотезу нормы права. Эта проблема, именуемая «парадоксом Юма», имеет более широкую философскую трактовку о соотношении фактов и ценностей, фактов и мотивации поведения. Между нормами и фактами существует отношение асимметричности: «нормы всегда относятся к фактам, а факты оцениваются согласно нормам, и эти отношения нельзя обратить»[941]. При этом отношение оценивания с логической точки зрения совершенно отличается от личного психологического отношения - симпатии или антипатии - к интересующим нас факту или норме. В мире фактов регулятивной идеей является идея соответствия между высказыванием или предложением и фактом, то есть идея «истины». В мире норм соответствующую идею можно описать разными способами и назвать различными именами, к примеру «справедливостью» или «добром». Но «регулятивная идея абсолютной «справедливости» и абсолютного «добра» по своему логическому статусу отличается от регулятивной идеи «абсолютной истины», и нам ничего не остается делать, как примириться с этим различием.... Очевидно, что критерий абсолютной справедливости невозможен еще в большей степени, чем критерий абсолютной истины. Можно, конечно, в качестве такого критерия попытаться рассматривать максимизацию счастья. Но я никогда не рекомендовал бы принять в качестве такого критерия минимизацию нищеты, хотя я думаю, что такой критерий был бы усовершенствованием некоторых идей утилитаризма»[942]. Отождествление фактов и норм, по мнению К. Поппера, предприятие весьма опасное, так как оно «неизбежно ведет к отождествлению будущей власти и права. ...Другими словами, это ведет к отождествлению норм или с властвующей ныне, или с будущей силой»[943].
Чрезвычайно важной, до сих пор не осмысленной в теории и философии права проблемой является вопрос о референции принципов права. Дело в том, что принципы права - исходные базисные конструкты, морально окрашенные, выражающие господствующее в данной культуре мировоззрение, несущие (по крайней мере, отчасти) мифорелигиозную и идеологическую окраску, во многом определяющие их содержание, не имеют алгоритма редукции к миру повседневности, к правопорядку. Принципы права, чтобы претвориться в правопорядок, должны трансформироваться в более конкретную форму права (законодательство, подзаконные нормативно-правовые акты, судебные прецеденты и др.). Затем они интериоризируются (всегда специфическим образом) в правосознание правоприменителя и воплощаются в индивидуальные правоприменительные акты. Параллельно они должны быть восприняты населением и «переведены» в простые формы реализации права - соблюдения, исполнения и использования. И только после этого (точнее - из этого: правосознания правоприменителя, обывателя, актов правоприменения и форм реализации права) и складывается правопрядок как конечный результат действия принципов права. Однако «перевод» принципов права в законодательство, правосознание, акты правоприменения и формы реализации права никогда не может быть полным и адекватным. Это связано с тем, что в аналитической философии именуется теорией «онтологической относительности» У. Куайна[944]. Радикальная, то есть полная, абсолютная «переводимость» или интерпретативность (а любой социальный объект всегда дан в форме интерпретации) невозможна в силу контекстуальности понимания принципов права и их конкретизации в формах права, правосознании и т.д. С другой стороны, принципы права содержательно неопределенны (так как несут в себе элементы морали, религии, мировоззрения, идеологии), а потому могут быть интерпретированы различным образом в зависимости от идеологических, религиозных, моральных, мировоззренческих и т.п. предпочтений субъекта. Попытаться свести исходные принципы права к «протокольным предложениями», то есть к семантическим очевидностям, невозможно в силу метафоричности принципов права и мета-языкового способа их обоснования: как показал У. Куайн, значение любой семантической (семиотической) единицы может быть определено не аналитически (разложением на части), а только с позиций более широкой системы (мета-языка). Поэтому принцип справедливости, например, может быть определен только через еще более широкий и абстрактный принцип, например, всеобщего блага (хотя «широта» справедливости и всеобщего блага всегда останется дискуссионной). Р. Рорти в этой связи утверждает, что есть некоторые термины, например, «истинная теория», «правильные поступки», которые интуитивно и грамматически являются единичными, но для которых не может быть дано множества необходимых и достаточных условий, которые позволили бы осуществить однозначное указание. Нет необходимых и достаточных условий, которые выделят однозначный референт «самой лучшей вещи, которую следует сделать человеку, оказавшемуся в этой обескураживающей ситуации», хотя могут быть даны правдоподобные условия, которые укоротят перечень конкурирующих несовместимых кандидатов. «Мы должны считать, что истинные референты этих терминов (Истина, Реальность, Благо) совершенно не имеют какой-либо связи с практикой обоснования, которая свойственна нам. Дилемма, возникающая в связи с этим платонистским гипостазированием, состоит, с одной стороны, в том, что философ должен попытаться найти критерии для выбора этих однозначных референтов, в то время как, с другой стороны, единственные намеки, которые он имеет относительно того, что это за критерии, могли бы быть даны текущей практикой (например, наилучшей моральной и научной мыслью наших дней). Философы, таким образом, обрекают себя на сизифов труд, потому что как только они находят более совершенное объяснение трансцендентального термина, оно немедленно обзывается «натуралистической ошибкой», смешением сущности и случайного»[945].
Рациональность можно рассматривать в практической плоскости и связывать с результативностью принципов права. Однако в силу амбивалентности, дисфункциональности любого социального явления его результативность (или эффективность) всегда проблематична. Вместе с тем неопределенным всегда является и сам результат действия права (и его принципов). Это связано, во-первых, с тем, что действует не право, а человек, отягощенный мотивацией, целеполаганием, социокультурной и исторической обусловленностью. В этой связи справедливым представляется утверждение Ю.Е. Пермякова: «Утверждение о том, что правовая норма обладает юридической силой, является метафорой, за которой скрывается опосредованное легитимной властью (и всеми социальными факторами, добавим от себя - И.Ч.) взаимодействие субъектов права, имеющих правовые притязания и взаимное согласие на достижение совместного результата»[946]. Поэтому принципы права действуют всегда вместе с нормами права, в которых они конкретизируются (причем всегда достаточно произвольно), деятельностью правоприменителя и обывателя, а также всеми социальными (и не только социальными) факторами, обусловливающими их результативность. Вычленить собственно результативность именно принципов (а тем более одного принципа) права из всей совокупности факторов как практически, так и теоретически невозможно.
Во-вторых, даже если было бы возможным определить результат воздействия принципов (или принципа) права, например, на отдельную подсистему общества (допустим, на экономическую или политическую), то и в этом случае проблематичным является определение оценки этого результата: просчета насколько он положителен или отрицателен. Это относится к упоминавшейся выше дисфункциональности социальных явлений и процессов: каждый из них имеет положительные и одновременно отрицательные стороны, моменты. Особо остро эта проблема встает сегодня в связи с глобальностью происходящих изменений (как социальных, так и, например, природных, экологических) и невозможностью предсказания этих процессов, о чем свидетельствуют открытия в области синергетики (когда малые возмущения могут привести к непредсказуемым глобальным изменениям).
Таким образом, претензия эпохи модерна на рациональное устройство социального мира, выражающаяся как в реализме (логической обоснованности, разумности), так и номинализме (эмпиризме) оборачивается либо беспредпосылочностью оснований, либо произволом. «Некритический, или всеобъемлющий, рационализм можно описать как подход, которого придерживается человек, говорящий: «Я не намерен признавать что бы то ни было, если оно не обосновано доказательствами и опытом». Это утверждение может быть выражено также в виде принципа, согласно которому следует отвергнуть всякое допущение, если оно не опирается на доказательство или на опыт. Нетрудно заметить, что названный принцип некритического рационализма является противоречивым, поскольку он сам не может быть обоснован ни доказательствами, ни опытом. Следовательно, этот принцип должен быть отвергнут. (Он представляет собой аналогию парадокса лжеца, то есть высказывания, которое утверждает свою собственную ложность). Некритический рационализм, таким образом, является логически несостоятельным, и поскольку это устанавливается посредством чисто логического доказательства, некритический рационализм оказывается повержен оружием, которое он сам для себя выбрал.
Эта критика может быть обобщена. Поскольку все доказательства начинаются с предположений, совершенно невозможно требовать, чтобы все предположения были обоснованы доказательствами. Выдвигаемое многими философами требование, чтобы мы вообще не прибегали к каким-либо предположениям и никогда ничего не принимали в качестве «достаточных оснований», и даже более слабое требование, состоящее в том, что любое исследование следует начинать с очень небольшого набора предположений («категорий»), - оба эти требования несостоятельны. Ведь все они основываются на очень сильном предположении, будто возможно начинать познание без каких-либо предположений или иметь всего несколько предположений, и тем не менее получать результаты, стоящие затраченного на них труда....
В рационалистическом подходе придается большое значение аргументации и опыту. Однако ни логическая аргументация, ни опыт сами по себе не определяют выбор рационалистического подхода, поскольку лишь те, кто готов принимать во внимание аргументы и опыт, то есть люди, которые в действительности уже признали рационализм, - только они и будут проявлять к нему интерес. Можно сказать, что рационалистический подход сначала должен быть принят и только после этого могут стать эффективными аргументы и опыт. Следовательно, рационалистический подход не может быть обоснован ни опытом, ни аргументами.... Из всего сказанного можно сделать вывод, что никакие рационалистические аргументы не способны рационально воздействовать на человека, который не желает признавать рационалистический подход. В результате всеобъемлющий рационализм оказывается несостоятельным»[947]. Заметим, что это написано в 1943 г. - задолго до пришествия постмодернизма и постструктурализма, с точки зрения которых принципы права - не более, чем «игра означающих».
Не меньше возражений можно привести и относительно идеи универсальности принципов права. Эта посылка вытекает из «проекта Просвещения», в соответствии с которой социальное устройство основывается на рациональных, а поэтому универсальных законах бытия. Если универсальны законы природного и социального мира (включая и законы его познания), принципы права также не могут не быть универсальными. Однако из приведенных выше парадоксов рациональности следует, что «фундаментальные, «последние» нормы (то есть, принципы права - И.Ч.) нельзя обосновать аксиоматическим путем. Их можно анализировать исключительно метаэтически, как данность «языка морали», и результатом такого анализа будет то, что моральные суждения понимаются уже как выражение субъективного чувства или императивная формулировка произвольных решений... Именно невозможность обоснования универсальных правил человеческой солидарности и посредством рационального дискурса становится в наше время тормозом развития человеческого рода в целом.
В этой связи все либеральные ссылки на свободу человека самому выбирать, что хорошо, а что плохо, теряют свой смысл, ибо возникает необходимость обоснования этических и правовых норм, которые не могут быть обоснованы сами из себя. Даже так называемая автономия частного решения не может быть гарантирована, если основывать это решение только из самого себя, приватно»[948].
С другой стороны, упоминавшаяся неоднократно кон- текстуальность, которая задает условия определения значений слов, фраз, предложений и текстов неизбежно свидетельствует о неустранимом плюрализме всех социальных (и правовых) институтов и принципов, на которых они основаны. Эта контекстуальность определяется ситуацией времени (исторической эпохой) и культуры, в которых такие абстрактные понятия, как справедливость, свобода, равенство и т.д. наполняются конкретным содержанием. Значение и смысл знаков определяется языковыми играми (Л. Витгенштейн) или жизненными практиками, которые вырабатывают правила обращения, употребления знаков. Поэтому не существует универсальных принципов, определяющих содержание прав человека, демократии, договоров, преступлений и наказаний и т.д.
Невозможность универсального и одновременно содержательного определения принципов права вытекает ко всему прочему из несоизмеримости ценностей, лежащих в их основе. Ценности же, в свою очередь, обусловлены моральной, мифологической, религиозной и идеологической составляющей их абстрактного содержания. Так, Д. Раз доказывает, что высшие ценности являются несоизмеримыми и принципиально разными для различных типов обществ. Конфликты между разнонаправленными, но в равной мере обоснованными ценностно окрашенными требованиями не могут быть справедливо разрешены. Поэтому, например, нейтральной автономии личности быть не может: она может существовать только в либеральном обществе, которое отдает приоритет именно такой форме жизни. Следовательно, либеральный перечень основных прав и свобод не может быть исчерпывающим по определению[949].
Рационально, а значит и универсально, обосновать такие морально окрашенные категории, как свода, справедливость, равенство, народовластие и т.д. невозможно. Не случайно Р. Дворкин пишет, что неопределенность стандартов, лежащих в основе Конституции, неизбежно вызывает разногласия при их использовании «разумными людьми доброй воли»[950]. Поэтому «слово «права» в разных контекстах имеет разную силу»[951].
Для того, чтобы наполнить конкретным содержанием принципы права, показать, как они действуют (и действуют ли сформулированные в законодательстве декларации), необходимо поменять методологию их исследования с классической на постклассическую.
Во-первых, любой правовой институт (в том числе, принципы права) необходимо рассматривать контекстуально - конкретно исторически и в связи с культурной обусловленностью. Очевидно, что представления о справедливости, свободе, равенстве и т.д. изменяются и наполняются разным содержанием в различных исторических эпохах. Так, например, политическая (публично-правовая) свобода в античном полисе (с позиций сегодняшней эпохи) - это обязанность участвовать в общих делах полиса, а не субъективное право. Одновременно необходим семантический анализ юридической категории, закрепляемой как принцип права в контексте соответствующей культуры, позволяющей определить конкретное ее содержание, значение и смысловые коннотации. В этой связи можно вспомнить те трудности, с которыми столкнулись японцы вместе с французом Буассоном при составлении первой Конституции Японии в связи с неадекватностью перевода на японский язык слова libertas, freedom[952].
В этой связи принципиально важными являются исследования конструирования архетипов правового бессознательного, конкретизируемых в правовых установках, характерных для соответствующей правовой культуры.
Во-вторых, антропологический подход к анализу принципов права предполагает экспликацию механизма их формирования. Суть последнего адекватно описывается теорией социального конструктивизма.
Наиболее значимые положения социального конструктивизма, о чем говорилось выше, как представляется, можно обобщенно сформулировать следующим образом: 1) любое социальное явление (процесс, институт) существует в трех модусах бытия - в виде массового поведения, знаковой формы и ментального образа, включая индивидуальные, групповые и коллективные (социальные, общественные) формы проявления, взаимодействующие друг с другом; 2) социальное явление является результатом предшествующей практики, в том числе, означивания, в определенном смысле результатом произвола (по отношению к предшествующим явлениям и практикам), который, впрочем, не может быть каким угодно, выступая, в то же время, относительно устойчивой структурой - массово повторяющимся поведением, зафиксированным знаком и общепринятым ментальным образом; 3) оно никогда не является окончательно завершенным, а находится в состоянии постоянного переосмысления, а тем самым, трансформации. Другими словами, социальный мир (в том числе и мир права), с точки зрения социального конструктивизма - это мир значений, формирующихся в диалектическом процессе опредмечивания и распредмечивания знаков. Это мир, создаваемый людьми, который, в свою очередь, превращает людей из биологических существ в личности.
Все это самым непосредственным образом касается принципов правовой реальности. Последняя, исходя из предлагаемого подхода, представляет собой совокупность институтов - устойчивых образов, выраженных, в том числе, в знаковой форме, реализуемых в массовом (многократно повторяющемся индивидуальном) поведении, наделенном (постоянно наделяемом) юридическим значением. Принципы права, в свою очередь - исходные начала образов права, форм права и правопорядка.
Принципы права, с этой точки зрения, - суть диалог инновации и традиции: первичного произвола в рамках ограничений исторической эпохи, специфики культуры и необходимой для самосохранения социума функциональности, его многократного повторения и положительной оценки, в результате чего инновация превращается в объективированную, овеществленную (реифицированную), в том числе, символически, традицию. При этом индивидуальные артикуляции (термин Э. Лакло и Ш. Муфф) и действия никогда не бывают точными копиями сложившегося образца; они, исходя из изменяющегося контекста, постоянно видоизменяют его сперва в рамках допустимого «люфта», а затем могут трансформировать в новый институт. Эта потенциальная изменчивость любой устойчивой структуры (института) обусловлена тем, что всякий знак (следовательно, и всякий институт как совокупность знаков с семиотической точки зрения) не имеет однозначного объективного значения[953]. Социальная (и правовая) практика, оперирующая знаками, переопределяет их значения, как в рамках структуры, так и выходя за ее границы и создавая тем самым новую структуру. Тем самым формируется представление об объективности социальной структуры (института, принципа права), ее естественности. Однако так понимаемая объективность - это исторический результат политических процессов и борьбы за гегемонию навязывания своего символического видения мира. Объективность, как утверждает Э. Лакло, - это маскировка изменчивости, сокрытие альтернативных возможностей иных значений[954].
Интересный и поучительный пример «социальной амнезии», создающей видимость объективности, естественности политико-правового института - английской конституции, сыгравшей роль политического образца в развитии конституционных учреждений - приводит Н.Н. Алексеев: «Сама по себе конституция эта (английская - И.Ч) была чистым продуктом иррационального исторического творчества. Она была постройкой, которая производилась не по выработанному плану, но которая исторически слагалась и росла, как строятся старые города. И как старые города с их запутанными и узкими улицами, и старыми домами, английская конституция обладала истинным историческим стилем, но в то же время была неудобна, если угодно, непрактична. В ее элементах не было никакой логики, но она вся была основана на символах, фикциях, пережитках, привычках. Последующая конституционная теория потратила немало остроумия, чтобы рационально защитить существование двух палат, но английские две палаты - лорды и общины - создавались без всякой теории, как результат многовековых влияний, борьбы интересов, различных компромиссов, соглашений. Без всякой теоретической логики, без плана, выросла и английская система парламентарного министерства. Мы уже не говорим о потомственной монархической власти, основы которой целиком построены на исторических традициях. И вот эти три чисто иррациональные исторические категории - король, палаты, ответственное министерство, были превращены западной политической мыслью в род нормальной, отвечающей требованиям логики и справедливости политической системы»[955].
В то же время нельзя не заметить, что конструирование социального (и правового) мира не является абсолютно произвольным, ничем не обусловленным креативным актом. «Кажущаяся бесконечность возможностей творческого потенциала в дискурсивной практике, - справедливо отмечает Н. Фэркло, - ...на практике оказывается весьма ограниченной и скованной из-за существующих отношений гегемонии и борьбы за гегемонию»[956]. Эта «борьба за гегемонию» вводит такие ограничения на инновацию, как историческое прошлое, господствующая культура, состояние сфер общества, международное окружение. Эти внешние факторы интериоризируются правовой культурой в правосознание социума и подвергаются селективному отбору со стороны правящей элиты и референтной группы, после чего новый образец социально значимого поведения легитимируется и означивается (приобретает значение) как правовое поведение. Этому в немалой степени, конечно, способствует придание образцу поведения юридически-знаковой формы, то есть облечение в соответствующую форму права. Однако реальность права возникает не в момент его официального провозглашения, а только после того, когда новое правило поведения трансформируется в правопорядок. Все это дает основание не только заключить, что селективная функция правовой культуры представляет собой источник права и принципов права (в настоящем смысле этого слова), но и продемонстрировать как именно это происходит. В-третьих, антрополого-правовой подход к экспликации принципов права предполагает выявление в их содержании религиозных, мифологических и идеологических аспектов. Особое значение приобретает влияние религии, мифов и идеологии[957] на формирование господствующих представлений о праве и, тем самым, на правовую реальность, включающую принципы права, нормы права, выраженные в знаково-символической форме (преимущественно в статьях нормативно-правовых актов), правоотношения, (динамический аспект правовой реальности) и образы права (ментальную составляющую правовой реальности). Религия[958] стоит у истоков западного права, так как именно в ней были сформированы исходные догматы, которые определили не только культуру современного западного человека, но и принципы западной правовой системы[959]. Это же касается и других цивилизаций - правовых систем мира, в которых религиозные нормы и правовые зачастую слиты воедино и трудно различимы. Несмотря на то, что в современном мире (по крайней мере, в той его части, которая отождествляет себя с западной культурой) значительную часть населения составляют атеисты, религиозные постулаты, трансформируясь в «народную культуру» продолжают оказывать социализирующее воздействие на население и его правовое поведение[960].
Миф является наиболее близкой широким народным массам формой общественного сознания, обеспечивающей сплоченность коллектива[961]. Одновременно миф способствует адаптации «высоких» идей на уровень массовой психологии и практических действий. Это достигается тем, что миф, являющийся, по мнению Р. Барта, вторичной знаковой системой, надстраивающейся над первичной, указывающей на реальность, деформирует и отчуждает первоначальный смысл соответствующего события и придает себе видимость природы, так как переживается как фактически существующий[962]. В связи с этим в современном законодательстве (особенно в конституциях и декларациях) мифическая составляющая весьма значительна. Так, в Преамбуле Конституции ФРГ 1949 г. провозглашается единство нации, «сознающей свою ответственность перед Богом и людьми, воодушевленной желанием охранять свое национальное и государственное единство и служить миру во всем мире... для придания государственной жизни... нового строя приняла в силу своей учредительной власти настоящий Основной закон...»[963]. Тем самым, как считает К. Хюбнер, «нация представляет собой индивидуум, идентичность которого неподвластна времени и поэтому является чем-то сверхъестественным. Ее история постольку всегда современна, поскольку современна сама нация, так как нация и ее история является одним и тем же. Принадлежность к ней является не субъективной диспозицией, а судьбой и вследствие этого не имеет ничего общего с профанной каузальностью и случайностью»[964]. Мифический характер имеют и многие положения любой современной конституции относящиеся к правам человека, например, «неприкосновенность достоинства человека» (ч.1 ст. 1 Конституции ФРГ), «право на свободное развитие своей личности» (ч.1 ст. 2 Конституции ФРГ) и некоторые другие, являющиеся не просто неверифицируемыми и неоперационализируемыми абстракциями, под которые можно подвести любое конкретное содержание, но и мифическими по своему семантическому характеристике. Поэтому представляется справедливым утверждение К. Хюбнера о том, что «мифическое, немифическое и мифически нейтральное продолжают свое фактическое существование в конституции, из которой вытекает вся политическая (и общественная - добавим от себя) жизнь»[965]. В не меньшей степени это касается и деклараций, в которых закрепляются стандарты прав человека и исходные правовые принципы. В них апеллируют к «общечеловеческим ценностям», к «человечеству» как таковому, «гуманизму», «прогрессу» и др. Как прозорливо заметил в свое время К. Шмитт, кто говорит «человечество», тот хочет обмануть: идентифицировать себя с таким универсальным и положительно оцениваемым понятием для того, чтобы отказать в них врагу и тем самым легитимировать насилие. Поэтому самая ужасная война, самая бесчеловечная акция осуществляется именем человечества[966].
Н. Рулан, вслед за М. Аллио, рассматривает мифы прогресса, индивида, государства, кодексов и законов в качестве «мифов позитивного права»[967]. В частности, он отмечает, что государство сегодня стремится занять место в нашем сознании, принадлежавшее ранее Богу. Одновременно «нам продолжают внушать, будто закон выражает волю народа. Но кто, кроме юристов, знает, что законы рождаются в министерских учреждениях: 90 % законов, принятых на сегодняшний день парламентом (имеется в виду парламент Франции - И.Ч.), являются результатом правительственной инициативы»[968].
Идеология представляет собой систему верований, обосновывающую существующий общественный порядок (в том числе, правовую и политическую системы) и предлагающую стратегию ее воспроизводства[969]. Она объясняет человеческую природу и устройство мира, причем и то, и другое соотносится с представлением о должном. Тем самым идеология не только является важным средством социализации индивида, выступая фильтром информации, идущей от общества к индивиду, но отличается прагматическим измерением (так называемая оперативная идеология), предлагая соответствующую программу (стратегию) действий. В то же время идеология является важнейшим средством интеграции и конкуренции[970]. Идеологическая составляющая проявляется в праве, прежде всего, в политически ангажированных, конъюнктурных нормах и нормативно-правовых актах. Речь идет о таком законодательстве, которое принимается в угоду политической ситуации, диктуемой господствующими в геополитическом аспекте государствами, а не отражает тенденций общества. Сюда же следует отнести нормы, закрепляющие привилегированный статус отдельных категорий лиц в обществе. Абстрактные принципы права, которые в силу их полисемичности (многозначности) можно трактовать сколь угодно широко - в интересах тех или иных групп населения - являются идеологичными по своему содержанию[971].
Антропологический анализ принципов права предполагает не просто экспликацию религиозного, мифологического и идеологического их аспектов, но демонстрацию конкретного содержания именно этой господствующей в данном социуме религии, мифов и идеологии. Очевидно, что православие, восточно-славянские мифологемы и патерналистская идеология значительно отличается от соответствующих протестантско-католических, индивидуалистических, либеральных или мусульманских теократических аналогов.
В-четвертых, антрополого-правовая программа требует сопоставления значений принципов права, бытующих в обыденном правосознании, отягощенном религиозными, мифологическими и идеологическими догмами, с профессиональным и теоретическим, т.е. сопоставление социальных представлений о свободе, равенстве, справедливости с доктринально-теоретическим их прочтением, а также с юридически значимыми действиями, как обывателей, так и правоприменителей, образующих правопорядок. Наиболее интересным в этой связи представляется вопрос о формировании соответствующих социальных представлений - о свободе, народовластии, справедливости и т.д. Социальное представление - это разделяемые широкими социальными группами понятия, убеждения, объяснения, существующие в повседневной жизни, современный эквивалент мифов и веры. Это теории здравого смысла и одновременно сконструированные социальной группой объекты, которые не могут существовать независимо от действующих социальных субъектов[972]. Структуру социального представления образуют информация об объекте, поле представления и аттитюд. Формируется социальное представление на основе процессов «якорения» и объективизации: закрепления информации в обыденном сознании группы, ее персонификации (соотнесении со значимой личностью), образования фигуративной схемы и натурализации (овнешнения, что позволяет оперировать этим представлением). Эти исходные положения теории социальных представлений трансформируются в конкретные социально-психологические методики, позволяющие не просто фиксировать ядерные и периферийные элементы социальных представлений, например, о демократии, правах человека, справедливости, но и проводить сравнительные исследования этих социальных представлений[973]. При этом социальные представления о принципах права должны сопоставляться как с теоретическими концепциями, так и с реальным правопорядком.
В-пятых, социально-антропологический подход к анализу принципов права предполагает выявление их функциональной значимости. Принципы права, как и любой другой социальный феномен, существуют в процессе (или через) их интерпретации. В этой связи можно вспомнить расхожую, но достаточно точную фразу: «Конституция - это то, чем ее считает Верховный Суд»[974]. При этом интерпретации, с одной стороны, достаточно произвольны (в силу полисемантичности, метафоричности, религиозной, мифологической и идеологической нагруженности принципов права), но, с другой стороны, ограничены как существующими традициями, так и «инстинктом самосохранения», который ограничивает произвол власти. За этим «инстинктом самосохранения» скрывается, как представляется, не только ограничения власти, формулирующей принципы права, обществом, но и трансцендентальная природа принципов права - обеспечивать (вместе со всей правовой системой) нормальное воспроизводство социума. В то же время принципы права являются исходной посылкой для авторитетной интерпретации властными инстанциями (а тем самым для определения онтологии - номинации и видения, по словам П. Бурдье) всех остальных элементов правовой системы.
Подводя итог, можно сказать, что принципы права с позиций онтологических и гносеологических установок эпохи постмодерна представляют собой социальные конструкты, образуемые первичным произволом, ограниченным минимумом функциональной значимости, который выдается затем за «естественный ход вещей», процесс рационализации общественной жизни. Содержание принципов права является рациональными настолько, насколько они воспринимаются как рациональные и воспроизводятся массовыми действиями конкретных людей. Будучи религиозно, мифологически и идеологически нагруженными, обусловленными историческим и социокультурным контекстом, принципы права принципиально полисемантичны и достаточно произвольно трансформируются (редуцируются) в законодательство, иные формы права, правосознание и правопорядок. В то же время, подвергаясь постоянной авторитетной интерпретации со стороны правящей (в том числе, правоведческой) элиты, они выполняют унифицирующую роль относительно правовой системы, выступая ее «последним» (или первым) обоснованием.
Другой - более традиционный вариант структурирования норм права производится по образованиям, в которые объединяются нормы права в результате социальной эволюции[975]. Нормы права в ходе эволюции общества объединяются в институты права - совокупности норм, регулирующих близкие, сходные общественные отношения, институты, в свою очередь, группируются в отрасли права, а последние - в общности права. Структура права, следовательно, включает в себя нормы права, институты права, отрасли права и общности права. Рассмотрим как и почему происходит объединение норм права в более широкие образования.
Эволюция общества, как утверждают многие философы[976], идет по пути дифференциации его отдельных сфер, выделению новых, все более специализированных социальных статусов и отношений между ними. Если в первобытном обществе все социальные нормы были относительно гомогенны, то по ходу дифференциации социума начинается неизбежная специализация и социальных, в том числе, правовых норм. В эпоху ранних государств обосабливаются три относительно самостоятельных сферы общества: сфера обменных отношений (шире - частная, приватная сфера); сфера управления; и сфера совершения правонарушений и наказаний за них[977]. Очевидно, что эти принципиально разные области человеческих отношений, в которых человек приобретает весьма различные социальные (и правовые) статусы, невозможно урегулировать одними и теми же нормами. Для одной сферы объективно необходимы одни нормы права, для другой - другие, а для третьей - третьи. Таким образом, процесс социальной дифференциации порождает потребность в обособлении норм права. В связи с этим происходит выделение частно-правовых норм, представленных гражданским правом, публично-правовых норм, выраженных первоначально в нормах полицейского права[978] и процессуальной отрасли права[979], а также запретительных норм, формулируемых уголовным правом. Эти группы норм представляют собой три «первичных» отрасли права, которые сегодня именуются общностями права. На более поздней ступени эволюции происходит относительное обособление общественных отношений внутри трех сфер общества, что послужило причиной выделения новых отраслей права, «тяготеющих» к трем первичным отраслям. Это выделение происходит путем «отпочкования» от господствующей отрасли права относительно самостоятельных образований, которые, преимущественно в силу их значимости и традиции приобрели в глазах юридического научного сообщества статус отраслей права. Так, из гражданского права выделяется семейное право и трудовое право, полицейское право трансформируется в конституционное, административное и финансовое и т.д. Таким образом, выделение относительно самостоятельных сфер общества порождает потребность в дифференциации норм права и выступает первым и главным критерием обособления отраслей права - предметом правового регулирования.
Предмет правового регулирования отвечает на вопрос что регулирует данная отрасль права, какую сферу общества. При этом следует иметь в виду, что речь идет не просто о видах человеческой деятельности, но именно о первичных, наиболее фундаментальных сферах общества[980]. С другой стороны, этот критерий четко действует для отграничения трех «первичных» отраслей права. Внутри этих отраслей- общностей логика предмета правового регулирования не работает. Так, весьма проблематично определить отличие имущественных и личных неимущественных отношений, с имуществом связанных (предмет гражданского права) и трудовых отношений или семейных. В самом деле, договор подряда и трудовой договор по содержанию практически совпадают[981], но относятся к различным отраслям права.
Еще сложнее отличить государственно-управленческие отношения (предмет административного права) от управления в области финансов (предмет финансового права). Конечно, финансы - чрезвычайно важный круг общественных отношений. Но принципы управления финансами ничем не отличаются от управления транспортом, вооруженными силами, здравоохранением или народным просвещением. Если же выделять в качестве самостоятельных транспортное, «армейское», медицинское и образовательное отрасли прав, то что останется на долю административного права? Таким образом, для выделения «нетрадиционных» отраслей права объективных оснований не существует, но есть сложившаяся достаточно длительное время традиция считать их отраслями права, тесно связанная с представлением о значимости определенного вида общественных отношений для общества и относительной длительностью их правового регулирования[982]. Такая традиция является дополнением предмета правового регулирования. Представление о социальной значимости определенного вида общественных отношений выступает основанием для формулирования соответствующих норм права в законодательстве, в том числе, кодифицированном, что, по мнению правоведов-позитистов служит важнейшим доказательством существования обособленной отрасли права.
Еще одним критерием выделения отраслей права, работающим также на уровне общностей права, является метод правового регулирования. Метод правового регулирования - это приемы, способы, с помощью которых отрасль права воздействует на свой предмет. При этом метод - это не какое-то «приспособление», которое берут и применяют к общественным отношениям, а сами нормы права, так как иных приемов, способов правового регулирования вне и помимо норм права просто не существует. В зависимости от того, какие нормы права преобладают в той или иной отрасли, различаются диспозитивный метод правового регулирования, императивный и запретительный[983]. Так как в отраслях частного права преобладают управомочивающие нормы права, то такой метод правового регулирования является диспозитивным, основанным на равенстве статусов субъектов, выражающемся в том, что одна сторона не может навязать другой свою волю, заставить ее что-либо делать вопреки своему желанию. Лишь при наличии обоюдного согласия будет иметь место правовое поведение сторон. Такой метод иногда именуют «методом децентрализованного регулирования» или «автономный»[984]. Он характерен для гражданского права, семейного и трудового.
В отраслях публичного права преобладают обязывающие нормы права, которые образуют императивный метод правового регулирования (или централизованный). Он отличается неравенством (хотя и относительным) статусов субъектов и имеет место во властеотношениях. Действительно, статус начальника и подчиненного, должностного лица и гражданина в административных или финансовых правоотношениях отличается неравенством, проявляющемся в возможности первого отдать обязательный приказ (указание) в отношении второго. Относительность такого неравенства заключается в том, что начальник не может приказать подчиненному (а тем более гражданину, являющемуся объектом надзора) отнюдь не все, что угодно, а лишь то, что входит в его компетенцию.
Императивный метод характерен для конституционного, административного, финансового и процессуальных отраслей права[985].
В уголовном праве, а также обеспечивающих его уголовно-процессуальном и уголовно-исполнительном доминируют запретительные нормы права, отличающиеся тем, что лишь они снабжены санкциями. Именно эти нормы образуют третий метод правового регулирования - запретительный, который весьма близок императивному, но отличается от него тем, что только в нем реализуется принуждение в виде применения санкции правовых норм.