3.2. Источник права
3.2. Источник права
Проблема источника права - одна из актуальнейших в юридической науке. «С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков, и, отчасти, практиков», - справедливо утверждает М.Н. Марченко[666]. Это обусловлено, прежде всего, тем, что тот или иной подход к определению источника права связан с таким фундаментальным вопросом, как правопонимание. В зависимости от того или иного типа (или подхода) правопонимания, различается представление о том, что считать источником права[667]. Отсюда, в частности, вытекает такой принципиальный вопрос, как отождествление или противопоставление понятий «источник права» и «форма права».
Принципиально важным представляется также то, что содержание понятия источника права напрямую связано с господствующим мировоззрением, свойственным соответствующему типу социума, находящемуся на определенном этапе исторической эволюции и характеризующемуся особой социокультурной спецификой. Именно мировоззрение (или картина мира), обусловленная, в свою очередь, историческими и социокультурными факторами, задает господствующие в данном обществе представления о мире, социуме, человеке, в том числе, и о праве.
Сегодня происходит трансформация классической, сложившейся в Новое время, картины мира в постклассическую, иногда именуемую «постнеклассической». Ее формирование не может не сказаться на смене оснований юридической науки. В связи с этим можно констатировать, что в юриспруденции складывается новая онтология и методология, принципиально отличающиеся от классических образцов. Все это обусловливает изменение представлений о понимании источника права.
В современной (классической) - преимущественно позитивистской - юридической науке источник права отождествляется с формой внешнего выражения норм права. Это связано с тем, что для позитивистов право представляет собой нормы, объективированные в сформулированных или санкционированных государством внешних формах, обеспеченных принудительной силой государственной власти. При этом уместно говорить о нормативистском позитивизме и о социологическом позитивизме, когда понятие права расширяется до правопорядка как также форме внешнего проявления права (права в жизни). В любом случае право трактуется исходя из внешних его характеристик и не обращается внимание на его содержательные, сущностные аспекты.
В юридической науке, сложившейся в XIX в., которую можно именовать в качестве классической, термин «источник права», как правило, отождествлялся с формой его внешнего выражения[668]. Так, Н.М. Коркунов полагал, что источник права - это формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время. «Таково значение, придаваемое выражению «источники права», как техническому термину. И для возможности надлежащего понимания учения об источниках права весьма важно не смешивать технического понятия источников с другими понятиями в обыденном словоупотреблении, также обозначаемыми этим словом»[669]. Е.Н. Трубецкой утверждал, что такие формы права, как закон, обычай, а также, по мнению некоторых юристов, административные распоряжения, судебная практика, право юристов нередко называются источниками права[670]. Об этом же писал и Л.И. Петражицкий: «Что такое источники права? По общепринятому мнению, к источникам права относится законное право (или законы, что с точки зрения существующих учений о праве равняется друг другу) и обычное право. По господствующему, хотя и не общепризнанному мнению, сюда относится также право судебной практики (или = судебная практика). По поводу понятия источника права — определения его, в отличие от приведенного перечисления отдельных источников - в науке имеются разногласия. Все согласны относительно того отрицательного положения, что источники права в техническом смысле следует отличать от источников познания права, от тех исторических документов, в том числе сочинений частных писателей и иных данных, из которых мы можем добыть сведения относительно какого-либо существовавшего или существующего права. Но как следует определить положительно существо источников права, по этому поводу высказываются разнообразные мнения; некоторые определяют источники права как формы создания права, другие как основания возникновения права, третьи как факторы, обосновывающие право в объективном смысле, четвертые как признаки обязательности юридических норм, пятые как различные формы выражения права, т. е. общей воли и т. д.
Эти попытки определения и вообще вся постановка и квалификация подлежащего учения, учения о законном, обычном праве и т. д. как учения об источниках права, не выдерживают научной критики и даже представляют странное и ненормальное с элементарно логической точки зрения явление»[671].
Как видим, не все представители юридической науки разделяли такое - господствующее - представление об источнике права[672]. Кроме Л.И. Петражицкого особо следует отметить его последователей - Н.Н. Алексеева и Г. Гурвича, ставшие предтечами формирования постклассического правопонимания[673]. Н.Н. Алексеев проводил различие между первичными и вторичными источниками права. «Если называть источником права все то, что способно устанавливать права и обязанности, то нормативные или нормоустановительные факты можно считать первичными источниками права. Они служат основанием для образования неограниченного количества норм, постановлений, предписаний и т. д. с соответствующими им толкованиями и изъяснениями. Последние во всей их совокупности составляют содержание данного положительного права. В последнем, в свою очередь, следует отличать, с одной стороны, те условные установления, которые, основываясь на нормативных фактах, получают способность устанавливать права и обязанности — иными словами, вторичные источники права, — с другой стороны, то, что устанавливается этими источниками в качестве обоснованных правопритязаний и правообязанностей»[674].
Г. Гурвич полагал, что «позитивность права характеризуется двумя существенными признаками: его установлением неким квалифицированным «властным» органом, чей авторитет не тождествен авторитету самой нормы, и действительной эффективностью такого правила в конкретно данной социальной среде. Следовательно, каждый «источник» права должен доказать, что он отвечает такому двойному требованию, т. е. то, что он и представляет собой некую власть, гарантирует эффективность такой власти и самим своим существованием объединяет в единое целое эти два признака. Источником позитивного права также обозначают власть, на которую опирается обязывающая сила правовой нормы и которая в силу самого своего существования предоставляет гарантию действительной эффективности такой нормы.
При таких допущениях легко увидеть, что «властные приказы», которые обычно указываются в качестве источников позитивного права: закон, обычай, юридическая практика, нормативный договор, устав ит.п., не предоставляют никакой гарантии действительной эффективности рассматриваемой нами нормы; законы, уставы, договоры могут оставаться только на бумаге и быть абсолютно бессильными; обычай может выйти из употребления; речь может также идти и об «источниках» правовой жизни иной исторической эпохи. Для того чтобы суметь обрести гарантию действительной эффективности права и убедиться в том, что в данном случае речь действительно идет о праве позитивном, необходимо углубиться в поиски основания обязывающей силы и действительной эффективности позитивного права и попытаться найти основу самих вышеуказанных «властных сил»; необходимо найти «источники источников», т. е. первичные источники, на которых и основывается властность и эффективность вторичных источников.
Такие рассуждения непосредственно приводят к новому разграничению в сфере источников права: разграничению нормативных фактов, или первичных источников и технических приемов, для формальной констатации этих фактов, или вторичных источников»[675].
Именно такой подход, акцентирующий внимание на нормативности фактичного, дал толчок развитию феноменологии права и, будучи переосмысленным в связи с трансформацией картины мира во второй половине XX в., способствовал формированию постклассического правопонимания, в том числе, применительно к проблеме источника права[676].
Одним из вариантов постклассической трактовки источника права является позиция А.В. Полякова. «В коммуникативной теории права ... правом являются не столько сами нормы, сколько та коммуникативная целостность, интенциональным и смысловым ядром которой выступают субъективные права, а необходимыми коррелятами правовые обязанности. Интерсубъективная деятельность членов общества, в ходе которой реализуются различные жизненные потребности, типизируясь и институционализируясь, создает разнообразные формы объективированных правовых текстов. Правовые тексты, получившие социальную легитимацию (ставшие нормативными фактами), интерпретируются как социально значимые и обязательные для исполнения правила поведения (нормы) общего или индивидуального значения. Нормы являются основаниями прав и обязанностей, или другими словами, нормативными основаниями должного, конституирующими право, которым обладает субъект. Следовательно, коммуникативная теория права дает основания различать такие понятия как текстуальный и внетекстуальный источник права.
Под внетекстуальным источником права следует понимать саму интерсубъективную деятельность членов общества, в ходе которой реализуются разнообразные человеческие потребности. Именно совместная деятельность «порождает» феномен права. Типичное и значимое в этой деятельности, основанное на ценностных аспектах как материальной, так и духовной культуры, через обыкновения, волевое императивное установление или договор объективируется в форме первичного правового текста.
Правовой текст сам является сложной системой, и в нем, помимо прочего, следует различать знаковую форму (означающее) и содержание (означаемое). Текст получит правовое значение только тогда, когда он будет интерпретирован социальным субъектом (обществом) как содержащий в себе определенную норму (правило поведения), конституирующую чьи-либо субъективные права и обязанности и тем самым определяющую коммуникативное правовое поведение членов общества.
Наличие такого побудительного первичного правового текста запускает механизм правовой коммуникации и «порождает» право. Таким образом, текстуальным источником права будут являться форма и содержание правового текста, которые никогда буквально не совпадают с формой и содержанием правовой нормы...
В свою очередь нормы права (общие и индивидуальные) будут являться источниками прав и обязанностей у конкретных субъектов»[677].
Сущность права, с точки зрения диалого-антропологической парадигмы, разрабатываемой автором, которую, как представляется, можно отнести к числу постклассических - это его обусловленность культурой данного социума[678] и его «генеральная» функция - обеспечение целостности, нормального воспроизводства общества.
Исходя из заявленной теоретико-методологической посылки, основное внимание при характеристике источника права необходимо сосредоточить на его социокультурной обусловленности в механизме функционирования - процессе правообразования. Это обусловлено тем, что сущность любого явления представляет собой его назначение в метасистеме (качество, обусловленное целым - по Гегелю). Такой «метасистемой» для источника права, если исходить из постклассического правопонимания, выступает процесс (или механизм) правообразования, обусловленный, в свою очередь, обществом, его потребностями в правовом опосредовании тех или иных общественных отношений.
Представляется целесообразным начать анализ источника права с его лингвистического аспекта. Лингвистический «поворот», сыгравший важную роль в формировании постклассического науковедения, акцентирует внимание на повседневном употреблении тех или иных слов в процессе восприятия, интерпретации и структурирования мира[679]. Признавая существенную роль внеязыковой социальной реальности, тем не менее, нельзя не признать, что последняя определяется языком (речью), шире - знаково-символическими формами, опосредующими любое социальное явление и наделяющее его индивидуальным смыслом и интерсубъективным значением, что, собственно говоря, и обусловливает специфику социального. Поэтому социальная наука является рефлексией над словоупотреблением, прежде всего, обыденным опосредующим общественные отношения.
В обыденно словоупотреблении, фиксируемом в толковых словарях, термин «источник» определяется как: а) «то, из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо»; б) «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование» и в) «исходные место или позиция, служащие основой для развития чего-либо»[680].
Таким образом, источник права - это то, откуда право проистекает, исток права. Поскольку сущность любого социального явления определяется контекстуально, постольку принципиально важно рассмотреть источник права в механизме правообразования, выступающего его процессуальным контекстом.
Механизм правообразования схематично может быть представлен следующим образом: исходная правовая инновация и последующая его объективация во внешней форме, воспроизводимая многократно повторяющимися юридически значимыми действиями конкретных людей - носителей статуса субъектов права.
Итак, источник права представляет собой правовую инновацию, разрабатываемую и вносимую в правовую систему данного социума, тот «первичный произвол», который, по мнению П. Бурдье, ссылающегося на авторитет Б. Паскаля, лежит в основе всякого закона[681]. Возникает вопрос: как это происходит? Является ли разработка и внесение правовой инновации естественным ходом вещей» или рационально планируемой деятельностью? Можно привести множество аргументов и цитат, подтверждающих как одну, так и другую точку зрения. Так, по мнению Ф.А. фон Хайека, «картезианский рационализм», исходящий из веры во всемогущество человеческого разума, способного спроектировать идеальные социальные институты, глубоко ошибочен и означает, в сущности, возврат к «примитивным антропоморфным способам мышления», «возрождающему склонность приписывать происхождение всех институтов культуры изобретению или замыслу»[682]. «Утверждение о том, что эффективность наших действий исключительно или преимущественно обязана знанию, которое может быть выражено словами и, таким образом, может стать явной посылкой силлогизма, попросту ошибочно. Многие общественные институты, представляющие собой необходимое условие успешного достижения сознательных целей, по сути дела, являются результатом обычаев, привычек или установившихся практик, которые не были изобретены и соблюдаются без преследования какой-либо цели»[683].
Соглашаясь с мнением великого философа-экономиста, тем не менее, заметим, что убеждение о «естественном» характере социальных явлений, процессов и институтов также является ошибочным или, по крайней мере, односторонним, впрочем, как и точка зрения оппонентов, утверждающих сознательность и спланированность социальных институтов. С одной стороны, любое социальное явление создается и воспроизводится конкретными людьми: отрицать это означает антропоморфизировать (приписывать человеческие качества надчеловеческим явлениями) и реифицировать и даже фетишизировать социальные институты. С другой стороны, «естественность» социальных явлений и процессов не объясняет механизма их формирования, функционирования и изменения. Более того, если полагать социальные институты результатом «естественного хода вещей» (безличностных по природе), то невозможно объяснить их историческую изменчивость, при том, что очевидно - любой социальный институт никогда не остается неизменным на протяжении некоторого промежутка времени, даже если сохраняется его изначальное название. Ко всему прочему, как справедливо утверждают сторонники постсруктурализма, тот, кто постулирует «естественность», а значит «вечность» социальных институтов, тот тем самым прикрывает свои гегемонистские устремления и стратегии. Так, Э. Лаклау утверждает, что в основе любого социального института лежит учреждающий его акт власти, который в условиях фундаментальной неразрешимости социального, состоит в предпочтении одного правила организации практик всем существующим альтернативам, («первичный произвол» - по отношению к действующей нормативной системе), и который с помощью механизма «забывания происхождения» (у П. Бурдье - «амнезия происхождения») седиментируется, то есть, превращается в социальный институт, якобы сложившийся сам собой[684].
Другое дело, что действия людей, которыми конструируются социальные институты, никогда не приводят к тем результатам, которые предполагались (если они рефлексировались). Это связано как с ограниченностью знаний, так и с неизбежными «непредвиденными последствиями» (или «экстерналиями») в силу эмерждентности коллективных действий. Таким образом, социальные институты конструируются действиями конкретных людей, но отнюдь не по их произвольному усмотрению. В этом проявляется диалог действия (индивида) и структуры. Постструктуралисты справедливо утверждают подчиненность индивида, субъекта действия структурой. Это проявляется как в имманентности власти социальным отношениям, так и в хабитуальной природе подавляющего большинства человеческих действий. Власть, по мнению М. Фуко растворена в социуме (Фуко). При этом власть постструктуралистами трактуется предельно широко: речь идет, прежде всего, о символической власти, о которой много писал П. Бурдье, о власти номинации и означивания[685]. Именно этот аспект власти навязывает человеку господствующие значения, определяющие содержание общественных отношений. Более того, именно власть с помощью механизма интерпелляции превращает человека в субъекта, в том числе, субъекта права[686].
Но, несмотря на обусловленность субъекта структурой, последний все же сохраняет относительную автономность, выражающуюся в свободе воли. Таким образом, в субъекте социального действия (и субъекте права, в том числе) сохраняется «человеческая персональность», связанная с индивидуальным восприятием мира, мотивами, установками и другими психическими особенностями. Поэтому дискурс - это открытая, «плавающая» структура, модифицирующаяся «артикуляционными практиками»[687]. Именно эта неустранимая «субъективность» обеспечивает новизну в процессе разработки и внесения правовой инновации в рамках правообразования.
Правовая инновация обусловлена, с одной стороны, потребностями общества в правовом регулировании соответствующих общественных отношений. Здесь очевиден момент объективной необходимости, «сопротивления вещей» (по терминологии Р. Харре и Б. Латура) волюнтаризму конструктивистского произвола. Так, изменения в экономике порождают объективную потребность в изменении гражданского законодательства, трансформации в политике - в конституционном, а динамика демографической ситуации - в законодательстве социального обеспечения. Однако внешние факторы (экономика, политика, демография и т.д.) не действуют прямо и непосредственно на правовую систему. Более того, экономика, политика и т.д. сами по себе не действуют: в социальном мире действуют только люди[688]. Такого рода высказывания - не что иное, как антропоморфизм[689]. Ко всему прочему внешний фактор может стать действующим мотивом человека (людей) только интериоризируясь в психике. То есть, причина совершения действия - это внутренний побудительный мотив, соотносимый с объективными возможностями его совершения.
Отсюда вытекает важный вывод: внешние факторы должны быть восприняты как социальная (правовая, юридическая) проблема. Этот вопрос подробно анализируется «школой П. Бурдье». Проблема - это не просто дисфункция, но ее признание и легитимация. Проблема приобретает социальное значение в современных условиях благодаря деятельности средств массовой информации.
Субъектами правовой инновации - ее разработчиками и «реализаторами» - являются правящая элита, референтная группа и широкие народные массы. При этом процесс правообразования, включает, условно говоря, две стадии. На первой стадии формулируется социальная (юридическая) проблема, вырабатываются альтернативы ее решения, производится выбор одной из них, который закрепляется в соответствующей форме внешнего выражения норм права. Тем самым осуществляется трансформация внешнего стимула (экономических, политических и т.д. факторов) в предполагаемый образец юридически значимого поведения, а мера свободы, всегда присутствующая при принятии решения, превращается в необходимость или желательность реализации принятого решения.
Селекция того или иного образца формы права обусловлена множеством социальных факторов: экономической или политической ситуацией в стране и в мире (точнее - той или иной оценкой ситуации, представлением о ситуации), расстановкой политических сил в данный момент, том числе, спецификой элиты данного общества, особенностями культуры социума, предыдущим (историческим) опытом и т.п. Выделить наиболее значимые факторы из числа этого, очевидно, неполного списка в принципе невозможно, так как любой социальный и не только социальный (например, экологический, природный) фактор оказывает влияние на данный процесс. Поэтому можно констатировать, что правовая селекция всегда включает элемент случайности, хотя зачастую ее можно более или менее верно предсказать. Правящая элита зачастую направляется «неправящей» элитой (по терминологии Г. Моски), которая подсказывает тем, кто находится у власти наиболее перспективный (с их точи зрения) вариант правовой инновации, готовит решение (по крайней мере - детализирует его и придает ему юридическую форму) и осуществляет пропагандистскую кампанию в его поддержку.
Несколько иначе осуществляется правообразование правовых обычаев. Тут инициатива принадлежит референтной группе - «социально значимому другому», выступающей экспертом, авторитетом для широких народных масс. Действительно, найти «автора» правового обычая практически невозможно, хотя всегда был кто-то первый, кто стал практиковать новое правило поведения. Здесь важно то, что это правило поведения со временем становится распространенным, многократно используемым и положительно оцениваемым среди более или менее значимой части населения. Происходит это, как представляется, на «пересечении» его (правила поведения) функциональной значимости и авторитетности субъекта, его практикующего (как правило, социальной группы).
На второй стадии к процессу праообразования подключаются широкие народные массы, которые либо легитимируют новое юридически значимое правило поведения, либо нет[690]. Опять-таки невозможно найти одну-единствен- ную причину правовой легитимации (или ее отсутствия). Тут также принципиально важную роль играет функциональная значимость, полезность (оцениваемая населением) правила поведения, а также авторитет правящей элиты и референтной группы. При этом во внимание также должны приниматься особенности правой культуры социума, его историческое прошлое, и другие факторы, от которой во многом зависит процесс правой легитимации. В то же время следует заметить, что полной «стопроцентной» легитимации никогда не бывает, так же, как и «нулевой», как правило, тоже.
В современном постиндустриальном, многосоставном обществе легитимность политических решений, выражающихся всегда в правовой форме, приобретает особую проблему. В частности, серьезной проблемой становятся пределы государственного вмешательства в «негосударственные» сферы общества, в том числе, в приватную сферу человека.
Процессу легитимации способствует механизм седиментации. Он предстает в обстоятельно разработанной теории социальных представлений С. Московичи.
При этом социальные представления рассматриваются не как нечто заданное, но как механизм трансформации «незнакомого в знакомое», в результате чего происходит превращение «представленного» в «реальное» (о чем упоминалось в первом разделе настоящей работы)[691]. Этот механизм осуществляется с помощью закрепления («постановки на якорь») и объективизации. Первый механизм - анкоринг (англ. Anchoring - «заякоривание») - объясняет как происходит сведение новых представлений к привычным категориям, помещение их в знакомый контекст. Он включает в себя номинацию, то есть наименование нового явлений, описание его и наделение некоторыми характеристиками; различение его от других явлений; включение в систему конвенциональных значений среди тех, кто имеет отношение к нему и кто разделяет данную конвенцию[692]. Другой механизм - объективизация - предполагает преобразование абстрактного представления в конкретное. Сперва воспринимается иконический образ (портретный эквивалент) неясного явления через сопоставление понятия и образа; затем он соотносится с существующим комплексом образов, символизирующих соответствующую группу явлений, то есть с его прототипом и проникает в коллективную память. Тем самым воспринимаемое натурализуется, и изображение начинает восприниматься в качестве бесспорного элемента реальности[693].
Только когда широкие народные массы начинают в своей практической жизнедеятельности более или менее регулярно использовать (соблюдать или исполнять) новый образец юридически значимого поведения - можно говорить о том, что источник права сформировался и вошел в правовую систему (правовую реальность).
Таким образом, источник права с позиций постклассического правопонимания необходимо рассматривать в контексте механизма правового регулирования - воспроизводства правовой реальности. В таком случае источник права представляет собой механизм интериоризации внешних потребностей общества (представлений элиты и референтной группы о потребностях социума) в знаковые формы нормативных представлений (ожиданий - экспектаций) о границах возможного, должного и запрещенного поведения и массовое поведение в соответствии с этими социальными представлениями, закрепленными в знаковой форме нормативных текстов. В этом и состоит «селективная функция правовой культуры», о которой как об источнике права писал Л.И. Спиридонов.