4.1. Постановка проблемы

4.1. Постановка проблемы

Все вышесказанное относительно постклассического правопонимания дает основание утверждать следующее: система права - это вся правовая реальность[790]. Как и любое социальное явление, право (и, следовательно, система права) является феноменом, конструируемым (хотя и не по произволу) людьми, так как все, что существует в нашем мире, создано человеком. Ко всему прочему, система права исторически и социокультурно обусловлена, то есть, зависит от контекста, в котором приобретает смысл и значение.

Бытие права - ментально-деятельностное: право существует, прежде всего, в представлениях о должном, желаемом поведении, которые реализуются в массовом поведении широких слоев населения, включая результаты (последствия) такового. Представления (ментальные образы) фиксируются в знаково-символических формах и выступают нормами права, которые внешне выражаются в соответствующих формах права. Массовое правовое (юридически значимое) поведение предстает в правоотношениях, а также простых формах реализации права - соблюдении, исполнении и использовании, которые могут существовать и вне правоотношений. При этом критерием правовых норм и правовых отношений, с точки зрения диалогического социолого-антропологического подхода, развиваемого в настоящей работе, является наибольшая функциональная значимость некоторых норм и отношений, по сравнению с другими, которая состоит в том, что именно они обеспечивают нормальное функционирование, выживание социума, включая его отдельные подсистемы[791].

Таким образом, элементами (точнее - аспектами) система права являются люди, выступающие субъектами права, их представления о социально значимом поведении, то есть правовая культура, объективированная в нормы права, и массовое поведение людей, воспроизводящее (как традиционно, так, иногда, и инновационно) нормы права. Эти элементы (аспекты) взаимодействуют и взаимообусловливают друг друга, находясь в состоянии диалога. О том, как именно осуществляется это диалогическое взаимодействие, речь пойдет ниже. Сейчас же попробуем прояснить дискуссионный вопрос об операционной или оперативной замкнутости, автономности системы права. В современной западной (да и отечественной) юридической литературе преобладает мнение о том, что самостоятельность юриспруденции может быть обоснована только в том случае, если удастся доказать, что право (шире - система права) обладает автономией относительно других социальных явлений. Кроме того, традиционная точка зрения классической юриспруденции исходит из системности права как его полноты, непротиворечивости и логической независимости. В свою очередь, это предполагает беспробельность такой системы[792]. Так ли это?

О системе права, не нуждающейся в человеке как субъекте права, обретающей нормативную социальную идентичность в результате своих собственных самогенерируемых (обдуманных) нормативно-правовых действий, пишет В. Кравиц[793]. При этом, по его мнению, с которым сегодня (благодаря авторитету Н. Лумана) солидарны многие, система права «способна квалифицировать свои внутренние операции как право/неправо, юридически действительные/ юридически недействительные, легальные/нелегальные, правомерные/неправомерные, правильные/неправильные, справедливые/несправедливые и т.п.... В этом внутреннем мире правильным, дозволенным или запрещенным оказывается только то, что является юридически правильным, юридически дозволенным, юридически запрещенным и т. п. Таким образом, создается порядок юридического значения, и мы получаем возможность идентифицировать в правовом ракурсе различные формы нормативных верований и ожиданий, институциональных образцов поведения и социальных структур... Квалифицирующий различные операции как право/неправо, юридически действительные/ юридически недействительные, легальные/нелегальные, правомерные/не- правомерные, правильные/неправильные, бинарный код исключает другие виды дискурса. В этом плане цель бинарного кода состоит в производстве (которое всегда предполагает воспроизводство) юридических решений в рамках самореферентной правовой системы директив и норм, которая путем постоянного взаимоувязывания коммуникаций порождает все новые и новые директивы и нормы»[794]. Тем самым теория аутопойетических систем Н. Лумана получает развитие применительно к системе права: последняя является оперативно закрытой, так как функционирует на основе представленного выше бинарного кода различения правового/неправового и когнитивно открытой, способной селектировать информацию, поступающую из внешней среды, а тем самым, приспосабливаться к ней[795]. А.Ю. Антоновский - комментатор Н. Лумана - утверждает: правовая система «оперирует различением законное/незаконное и не должна учитывать и рационально осмысливать действительные причины и следствия деликтов: т.е. волю и мотивацию или другие внеправовые факторы, тем более - действительные следствия, к которым может привести и приводит, скажем, наказание»[796]. В этой связи приходится предположить, что коммуникация как главная характеристика общества, по мысли Н. Лумана, обеспечивающая его воспроизводство[797], производится сама по себе, без участия человека.

Интересно, что правопонимание Н. Лумана (как и В. Кравица) по большому счету позитивистское, так как каких-либо «внеправовых» критериев, которым «руководствуется» бинарный код разграничения права от неправа, не выдвигает[798]. Тем самым критерий различия права/неправа - фундаментальнейший вопрос теории и философии права - остается непроясненным, а, по большому счету, в руках государственной власти. Такой подход во многом свойствен западной традиции права - стремлению максимально рационализировать правовую реальность. Однако как не существует в природе закрытых систем (это противоречит второму закону термодинамики), так и не существует формально непротиворечивых и одновременно завершенных систем (что доказано ограничительными теоремами К. Геделя)[799]. Более того, если право - это мера свободы, то в нем неизбежно присутствует неустранимая неопределенность и многовариантность, что противоречит классической концепции рациональности. В этой связи следует согласиться с К.И. Скловским, по мнению которого одна и главных проблем юриспруденции «сводится к тому, что невыразимость наиболее важных понятий затрудняет строение силлогизма, в основе которого должно лежать, как известно, тождество (нетождество), что технически чаще всего имеет форму спора об ином названии того же, а в условиях изначальной неопределенности основных понятий это обычно не очевидно и приводит к мукам отождествления, когда «жестокий закон тождеств и различий бесконечно издевается над знаками и подобиями»; эти несовпадения в большинстве случаев и составляют истинный источник юридических трудностей»[800].

Ко всему прочему, классическая рациональность пыталась вытеснить «субъективный фактор», насколько это возможно (и как это не парадоксально), из науки и научно обоснованных важнейших видах жизнедеятельности человека. Это выражалось, в частности, в стремлении к формулированию «чистой системы права», действующей по принципу «объективного бинарного кода», отделяя от права - мира должного - политику права - мир сущего. На роль того, кто «управляет» им (очевидно, что кто-то должен им управлять, иначе код превращается, реифицируясь, в «объективную натуралистическую надличностную мифическую сущность»), пожалуй, может претендовать носитель абсолютного разума - Геркулес в интерпретации У. Блэкстона и Р. Дворкина. О бесперспективности такого проекта шла речь в первой части данной главы. Постклассическая рациональность, как уже заявлялось выше, исходит как раз из обратного - необходимости учета пресловутого «человеческого фактора». Тем самым не может не приниматься историческая и социокультурная обусловленность права, наполняемого конкретным значением контекстом, в котором оно через конкретных людей претворяется в правопорядке. Следовательно, код дифференциации права/неправа существует не «внутри» права, а во взаимодействии правовой реальности и социального контекста.

По мнению авторитетного криминолога и теоретика уголовного права А.Э. Жалинского, с которым трудно не согласиться, главными негативными факторами, определяющими особенности современной правовой мысли, являются «бессубъектность правовой мысли, т. е. правовой теории, правовой доктрины и даже обыденных правовых суждений; нарративная, повествовательная форма ее представления потребителю, во многих случаях обслуживающая имитационное регулирование»[801]. «Результаты контентанализа по меньшей мере ряда учебников и курсов общей теории права нескольких учебников по отраслевым дисциплинам показывают, что правотворчество и правоприменение преимущественно рассматриваются как «безлюдный», осуществляющийся сам по себе, без участия профессионалов процесс, а человек и гражданин также преимущественно представлены как пассивный объект права, даже если говорится о защите их основных и иных прав»[802]. И далее: «Понятия реализации права, форм реализации права, механизм правового регулирования в учебниках по теории излагаются при полном игнорировании позиций субъектов этой деятельности, так как если бы авторы были согласны с пониманием судьи как автомата. А применение права сводили бы к силлогизму»[803].

Таким образом, приходится признать, что право - это момент, сторона, аспект общества, продукт человеческой деятельности, не существующий «сам по себе». Нет «чистых» правовых явлений, существующих вне политики, экономики, психики и т.д. Содержанием права в любом случае выступает поведение и ментальное представление человека, а они, в свою очередь, обусловлены потребностями и интересами, которые связаны с социальным статусом, материальными благами и другими социальными явлениями, процессами. Только аналитически можно выделить право из фактических интеракций, каждая из которых представляет собой пересечение множества социально-психических явлений и процессов.

Ко всему прочему, беспробельность системы норм права (трактуемых как языковые конструкции, по-разному действующие при разных обстоятельствах и посылках, а не императивные предписания, заключающие в себе раскрытие неких объективных идей и принципов[804]) - не более, чем иллюзия[805]. Поэтому достаточно последовательной представляется позиция М. ван Хука по данному вопросу: «Правовые системы, в отличие, например, от математических систем, не являются независимыми от общества, которому они принадлежат и которое организуют. Каждая правовая система представляет собой часть более общей социальной системы. Правовая система — это способ организации общественного, экономического, морального и других типов поведения. Следовательно, правовые системы должны соответствовать обществу. /.../ В то же время встроенные в общество и строго детерминированные им современные правовые системы оказываются относительно автономными./.../В самом слабом смысле «автономия» означает только то, что правовая норма или система могут быть идентифицированы как нечто отличное от морали, религии или другой системы правил, и что это не просто повторение свода внеправовых правил./.../ Параллельно существует методологическая автономия, включающая следующие три аспекта а) автономию языка: технический язык права развивается, создавая собственные понятия и наделяя специфическими значениями привычные слова; b) автономию стиля: уставы, судебные решения, договоры и т.п. составляются в определенном стиле; с) автономию аргументации: способы аргументации и мышления, используемые в праве, отличаются от принятых в других формах дискурса (например, в экономическом, политическом или религиозном дискурсе)»[806].