2. Экономический анализ права: теоретико-методологические основания и перспективы научного направления

2. Экономический анализ права: теоретико-методологические основания и перспективы научного направления

Экономический анализ права - одно из наиболее влиятельных и можно сказать модных сегодня направлений (или научно-исследовательских программ) исследования права (как права в целом, так и отдельных правовых явлений). Об этом можно судить по многочисленным публикациям, конференциям, преподаванию соответствующих курсов как за рубежом, так и в нашей стране[1225].

Оно представляет собой распространение экономических методов (или экономического мышления) на юридическую сферу общества и является междисциплинарным, «синтетическим» подходом[1226]. В связи со значимостью данного подхода для современной юридической науки представляется важным проанализировать его исходные положения и перспективы, прежде всего, в контексте постклассической эпистемологии, включающей методологию.

Экономический анализ права представляет собой развитие идей теории рационального выбора или теории общественного выбора, соединенной с концепцией нового институционализма (неоинституционализма). Эти подходы (научно-исследовательские программы - по терминологии И. Лакатоса) сегодня представляют собой социологические (в определенном смысле - социально-философские) направления анализа социальной реальности. Так, теория рационального выбора в энциклопедическом изложении рассматривается как «формальный и дескриптивный подход к рассмотрению и объяснению социальной жизни в современном социально-научном знании, согласно которому социальная жизнь поддается объяснению с точки зрения актов “рационального выбора” действующих субъектов. Теория рационального выбора известна также под названиями “теория коллективного выбора”, “теория социального выбора”, “теория игр”, “моделирование рационального действия”, “позитивная политическая экономия” и “экономически подход в эмпирических исследованиях политики и общества”... Теория рационального выбора придерживается позиций методологического индивидуализма и пытается объяснить результаты социального взаимодействия решениями, принимаемыми рационально действующими субъектами. Общим для всех теоретиков рационального выбора является инструментальная концепция индивидуальной рациональности, посредством которой индивиды максимизируют свою ожидаемую пользу формально предсказуемым образом. Широкое использование теории рационального выбора в исследованиях, проводимых в области социальных и политических наук, можно рассматривать как своеобразную “интервенцию” модели homo oeconomicus в эти дисциплины. В настоящее время тремя наиболее важными сферами приложения теории рационального выбора являются исследования группового поведения с точки зрения логики коллективного выбора, инициированные М. Олсоном, исследования политического участия и электорального поведения, начало которым было положено работами Э. Даунса, а также исследования влияния институтов на поведение экономических акторов с точки зрения анализа трансакционных издержек (Д. Норт).

Принадлежа к числу дескриптивных подходов в социальном теоретизировании, теория рационального выбора пытается исходить из строгих теоретических моделей и объяснять человеческое поведение на основе относительно небольшого числа теоретических предположений относительно “рациональности человеческого поведения”. Эти положения, как правило, касаются максимизации пользы, последовательности рационального действия, принятия решений в ситуации неопределенности, главенствующей роли принципа методологического индивидуализма при объяснении результатов коллективного действия, а также неизменности структуры вкусов и предпочтений действующих лиц»[1227].

По мнению В.Л. Сморгунова, «теория рационального выбора ориентирована на активную роль человека при его столкновении с нормами: человек устанавливает нормы и действует в их границах, выбирая выгодное для себя поведение. В этом отношении теория рационального выбора заменяла идею “социологического человека” идеей “экономического человека”. Вместо человека, чувствительного к окружающей среде, пассивно интернализующего нормы в процессе социализации, исполняющего системные роли и осуществляющего адаптивное поведение, теория рационального выбора ставит нацеленного, провокативного агента, максимизатора своих частных интересов»[1228]. Теория рационального выбора, по едкому замечанию И. Шапиро, «претендующая на роль волшебного средства», призванного удовлетворить повышенные ожидания от того. Что может быть получено в результате систематического изучения мира людей, опирается на следующий тезис: «люди пытаются максимизировать полезность, и пути этой максимизации могут быть выявлены с помощью формальных методов»[1229].

Предпосылкой теории рационального выбора (или общественного выбора) является неоинституционализм[1230]. Рассмотрим подробнее его основные положения.

Институционализм как особое течение сложился еще в начале XX в., но долгое время находился на периферии социологической и экономической мысли. Положение изменилось в 1960-1970 г.г. XX в. В центре внимания исследователей оказались социальные институты, которые обусловливали поведение людей в стандартных ситуациях. Такой подход иначе расставлял акценты. Становилось возможным изучать постоянно повторяющиеся (воспроизводящиеся в обществе) процессы, что открывало путь к установлению объективных закономерностей (их формализации и отражению в экономико-математических моделях). Институты в такой трактовке выступали как средства достижения индивидуалистических («эгоистических») целей. Отличия неоинституционализма от классического институционализма сводятся, по мнению Р.М. Нуреева, к следующему.

Во-первых, «старые» институционалисты (например, Дж. Коммонс в «Правовых основах капитализма») шли к экономике от права и политики, пытаясь изучать проблемы современной экономической теории методами других наук об обществе; неоинституционалисты идут прямо противоположным путем — изучают политологические и правовые проблемы методами неоклассической экономической теории, и прежде всего с применением аппарата современной микроэкономики и теории игр.

Во-вторых, традиционный институционализм основывался главным образом на индуктивном методе, стремился идти от частных случаев к обобщениям, в результате чего общая институциональная теория так и не сложилась; неоинституционализм выбрал дедуктивный путь — от общих принципов неоклассической экономической теории к объяснению конкретных явлений общественной жизни. В-третьих, старый институционализм как течение радикальной экономической мысли обращал преимущественное внимание на действия коллективов (главным образом, профсоюзов и правительства), защищающих интересы индивида; неоинституционализм ставит во главу угла независимого индивида, который по своей воле и в соответствии со своими интересами решает, членом каких коллективов ему следует быть.

В конце XX в. складывается новая институциональная теория (Д. Норт, Дж.М. Ходжсон и др.). В центре ее внимания оказываются уже «правила игры», на которых базируются социальные институты. Правила игры рассматриваются отдельно и от экономических агентов, и от организаций. Если раньше институты воспринимались экзогенно, как нечто внешнее по отношению к экономике (причем экономические институты исследовались отдельно от политических), то в современной политической экономии они анализируются как части единой структуры, в рамках и посредством которой выстраиваются отношения между людьми[1231].

Об этом же пишет и А.Н. Олейник. По его мнению, неоинституционализм, возникший в конце XX в. как преодоление традиционного институционализма, включает два направления - неоинституциональная экономика и новая институциональная экономика. Несмотря на кажущуюся идентичность названий, речь идет о принципиально различных парадигмах в анализе институтов. Первое направление оставляет неизменным жесткое ядро неоклассики. Включение нового элемента в предмет анализа институтов происходит за счет корректировки утверждений из «защитной оболочки» неоклассической теории. Именно поэтому неоинстиуциональную экономику часто приводят в качестве примера «экономического империализма»: не отказываясь от традиционного микроэкономического инструментария, «империалисты» стремятся объяснить являвшиеся ранее внешними для неоклассической теории факторы — идеологию, нормы поведения, законы, семью и т.д. Второе направление, наоборот, отражает попытку создать новую теорию институтов, не связанную с прежними постулатами неоклассики. Оно включает теорию игр, концепцию неполной рациональности, пересмотр принципа оптимизации на удовлетворительность и ставит под сомнение экзогенный характер предпочтений и их стабильность. Институты, с точки зрения Д. Норта, задают рамки восприятию интересов, но в то же время индивиды способны изменить институциональные рамки[1232]. В наиболее развернутом виде программа новой институциональной экономики приведена в работах представителей экономики соглашений (Л. Тевено, О. Фавро, А. Орлеан, Р. Буайе), самого молодого и переживающего бурное развитие направления институционального анализа[1233].

Конспективно изложенные положения теории рационального выбора и неоинституционализма, составляющие основания экономического анализа права, позволяют, прежде всего, определить это научное направление как междисциплинарное, входящее в предмет юридической науки. Поясним эту, возможно, неоднозначную мысль. Предмет любой научной дисциплины, как представляется, конструируется научным сообществом (отнюдь не по произволу) в рамках объекта - правовой реальности. Так как право, как и любое социальное явление, не существует «само по себе», вне политических, экономических и т.д. явлений, для изучения правовой реальности неизбежно требуется «выходить» за рамки права и включать в предмет юриспруденции, например, политику для уяснения содержания конституционного права, экономику для гражданского права, демографию для права социального обеспечения и т.д. Более того, юридическая наука, если она не хочет оставаться в рамках юридического догматизма, не может не основываться на положениях социальной философии для прояснения социальной сущности права. Использование общенаучных и всеобщих методов познания (по традиционной их классификации) - общая тенденция, свойственная для всех социальных (да и естественных) наук. Поэтому использование методологии неоинституционализма или экономического анализа права как раз и представляет собой несколько иной угол зрения на право, то есть, конструирование правовой онтологии, предмета юридической науки. Другими словами, в экономическом анализе права акцент делается на исходном объекте - праве, который изучается (тем самым входит в предмет) с помощью методологии неоинституционализма, экономического анализа права.

«Экономический подход к праву, - справедливо утверждает В.Л. Тамбовцев, - существенно изменяет сам характер теоретических рассуждений юристов о праве, что вызвано проникновением экономического стиля мышления в данную область. Для «старой» юриспруденции в значительной мере был характерен так называемый юридический позитивизм, суть которого заключается в том, что любое решение законодателя принимается как данность, фактически не подлежащая обсуждению с точки зрения его социальных или экономических функций: закон таков, каков он есть (вспомните известную латынь: dura lex, sed lex), a обсуждения и анализа достойны только проблемы его применения, включая соответствие ранее принятым законам. Экономическому стилю мышления, напротив, свойственны альтернативность, стремление к сопоставлению различных вариантов достижения целей, сравнению результатов и издержек и т.п. Тем самым закон не воспринимается как “объективная реальность”, он есть не более чем один из возможных альтернативных путей достижения определенной цели, о нем можно и нужно рассуждать с точки зрения эффективности реализации соответствующей цели. Легко увидеть, что такой подход к законам и законодательной деятельности - прямое следствие концепции функционирования политического рынка, сформированной в рамках программы «экономического империализма», расширения сферы применения экономического подхода за пределы традиционного предмета экономической теории»[1234]. Интересно, что становление экономического анализа права связано с так называемой «теоремой Р. Коуза», в соответствии с которой причина существования правовой системы (шире - формального социального института) - неравенство нулю трансакционных издержек. Положительные трансакционные издержки, - комментирует теорию Р. Коуза В.Л. Тамбовцев, - препятствующие ведению переговоров и заключению обоюдовыгодной сделки, приводят к тому, что юридические правила становятся значимыми. «Таким образом, роль суда, с экономической точки зрения, сводится к тому, чтобы заменить собой отсутствующий рынок с нулевыми трансакционными издержками.

Исходя из теоремы, любое правило, начиная с детально проработанных систем нормативных актов (кодексов) и заканчивая простейшими правилами обычного права, необходимо рассматривать как механизм, призванный решать проблему минимизации трансакционных издержек то есть общеэкономическую проблему»[1235]. Не оспаривая важности права для минимизации трансакционных издержек, заметим, что в данном случае речь идет о праве как формальном институте в духе структурно-функционального анализа, существующего для решения задач «социальной инженерии» в духе Р. Паунда[1236]. Право как социальный институт уподобляется в некотором смысле кибернетическому «черному ящику». Даже Т. Парсонс пошел в этом вопросе дальше, наделяя социальные институты некоторыми содержательными (культурными, социальными и социально-психологическими) характеристиками, включая экспектации акторов[1237]. Между тем, в современной социологической науке социальный институт трактуется гораздо более персоналистски - как многократно повторяющиеся действия и ментальные представления конкретных людей, носителей социальных статусов. Тенденция сводить объяснение социальных процессов к анализу социальных, экономических или культурных переменных привела к тому, что значение институциональных и организационных форм в социальной жизни оказалось близким к нулю[1238]. Поэтому не случайно одни и те же правовые или политические (видимо, и экономические тоже) институты в разных культурных контекстах «действуют» по-разному, демонстрируя различную эффективность и легитимность[1239]. Кроме того, формалистическая трактовка социального института несколько противоречит постулату методологического индивидуализма - краеугольного камня экономического анализа права, о котором речь пойдет ниже.

Правовой институт (как и социальный институт) с позиций постклассической социальной науки или неоинституционализма - это не просто обезличенные права и обязанности неперсонифицированных субъектов, а восприятия конкретными людьми своих правомочий и обязанностей в определенных конкретных жизненных ситуациях, основанные на личном опыте, обыденном здравом смысле, информации от «социально значимых других» (по терминологии Дж. Г. Мида), интериоризирующие формально определенные правила поведения и действия в соответствии с этими восприятиями. Наиболее последовательно эта точки зрения проводится в социологии символического генетического структурализма П. Бурдье, концепции структурации Э. Гидденса, в методологии социального конструктивизма (в «мягкой» его версии), теории социальных представлений С. Московичи, а также и социальном дискурс-анализе. Так, по мнению П. Бурдье социальная группа, или «класс на бумаге»[1240] (социальный институт) формируется с помощью механизма представительства, или «делегирования и политического фетишизма». «Представляемая, символизируемая группа, - пишет П. Бурдье, - существует именно потому, что существует представитель и потому, что он ее порождает в обмен на свое представительство как представителя группы. В этом круговом отношении можно видеть корень иллюзии, когда представитель до определенного предела может казаться и проявлять себя как causa sui, поскольку он является причиной того, что порождает его власть, и поскольку группа, сотворившая его как уполномоченное лицо, не существовала бы (или, по меньшей мере, не существовала бы в полном объеме как представительная группа), если бы не было лица, ее воплощающего. /.../

Таким образом, делегирование — это акт, по которому группа создается, приобретая совокупность признаков, собственно делающих ее группой, а именно: постоянное помещение, освобожденных работников, бюро, понимаемое в самых различных смыслах и прежде всего в смысле бюрократической формы организации с печатью, штампами, подписями, передачей права подписи, штемпелями и т.д. Группа существует, когда располагает постоянным представительным органом, наделенным plena potential agenda sigillum authenticum (доказательством подлинности, аутентичностью), а следовательно, способным замещать (говорить за кого-то - значит говорить вместо) серийные группы, состоящие из разобщенных и изолированных индивидов, постоянно обновляющихся, способных действовать и говорить только от своего имени. /.../

В предельном случае групп, стоящих в подчиненном положении (доминируемых), действие символизации, которым устанавливается официальный представитель, конституируется «движение», одновременно действию конституирования группы. Здесь знак создает обозначаемое явление, а обозначающее идентифицируется с обозначаемым, которое не существовало бы без него, но и не сводится к нему. Обозначающий - не только тот, кто выражает и представляет обозначаемую группу, но тот, кто обозначает ее существование, кто имеет власть вызывать видимое существование, мобилизуя группу, которую он обозначает»[1241].

В теории структурации Э. Гидденса, соединяющей структуру и действие, преодолевает (по замыслу автора) дуализм субъекта и объекта. Для него социальное действие детерминировано имплицитными, нерефлексируемыми («фоновыми») и надындивидуальными практиками как символическими порядками и диспозициями действия. Тем самым социальный институт включает не только безличностные роли, но и действующего актора[1242].

Социальный конструктивизм[1243], а также близкие ему теоретические направления дискурс-анализ[1244] и теория социальных представлений[1245] предлагают следующую «картину» социальной реальности (социальных, в том числе, и правовых, институтов): 1) любое социальное явление (процесс, институт) существует в трех модусах бытия - в виде массового поведения, знаковой формы и ментального образа, включая индивидуальные, групповые и коллективные (социальные, общественные) формы проявления, взаимодействующие друг с другом; 2) социальное явление является результатом предшествующей практики, в том числе, означивания, в определенном смысле результатом произвола (по отношению к предшествующим явлениям и практикам), который, впрочем, не может быть каким угодно, выступая, в то же время, относительно устойчивой структурой - массово повторяющимся поведением, зафиксированным знаком и общепринятым ментальным образом; 3) оно никогда не является окончательно завершенным, а находится в состоянии постоянного переосмысления, а тем самым, трансформации[1246]. Очевидно, что такое — постклассическое - представление о социальных (и правовых) институтах существенно отличается от того, которое предлагает экономический анализ права.

Вернемся к обсуждению исходных принципов неоинституционализма, теории рационального выбора и экономического анализа права. По мнению В.Л. Тамбовцева, таковыми являются рационализм и методологический индивидуализм[1247]. Исходя из анализа работ по конституционной экономике, являющейся, в некотором смысле, теоретическим основанием экономического анализа права, его «Общей частью» (по аналогии с уголовным правом), к ним следует прибавить принцип общественного договора (контракционизма).

Принцип рациональности, выражающий квинтэссенцию «экономического империализма», по мнению Г. Беккера - основоположника этого научного течения, предполагает следование трем важнейшим положениям - максимизирующего поведения, рыночного равновесия и устойчивости вкусов и предпочтений[1248]. Содержание принципа рациональности поведения индивидов (экономических агентов) заключается в том, что действия агента опосредуются принятием решений, то есть выбором из нескольких вариантов. При этом рациональность может быть не «абсолютной», но относительной или ограниченной - место оптимизации может занимать «сатисфакция», то есть нахождение не наилучшего, а хотя бы удовлетворительного варианта; место бесконечного множества вариантов, описываемого совокупностью ограничений, - конечное число известных индивиду вариантов действий, среди которых вполне может отсутствовать «объективно» наилучший (ограниченная рациональность, предполагающая ограниченность как информации, знаний индивида, так и возможностей ее переработки индивидом)[1249].

Общим компонентом в любой модели принятия решения и, следовательно, в содержании любой модификации принципа (или предпосылки) рациональности, по мнению В.Л. Тамбовцева, является наличие у экономического агента функции полезности, или системы предпочтений. Последняя понимается как общественное отношение, складывающееся не только по поводу предметов и услуг, но и по поводу неэкономических благ и состояний, в которых пребывают индивиды. Понимание функции полезности экономических агентов как функции, отражающей предпочтения относительно состояний других людей, с точи зрения сторонников экономического анализа права, позволяет «развести» искусственно соединенные в представлениях ряда экономистов (и не только экономистов) рациональность и эгоизм[1250]. «Точнее говоря, формально эгоизм сохраняется - ведь забота о других повышает уровень полезности заботящегося (если для него состояние других имеет высокий положительный вес), - но такой «эгоизм» не равнозначен своекорыстию в бытовом смысле, и для его объяснения нет нужды прибегать к искусственным объяснениям типа бесконечной серии игр»[1251].

Тем самым предполагается отказ от анализа мотивации, в соответствии с которой действуют индивиды - акторы социальных действий. Во многом это связано с тем, что индивидуальные предпочтения не поддаются сравнению. Поэтому если «"старый” экономический анализ права исходил из того варианта маржинализма, который допускал возможность межличностного сравнения полезностей», то неоинституционализм, по мнению В.Л. Тамбовцева, измеряет функцию полезности рациональных максимизаторов без учета их мотивации, а исключительно по производимым действиям: «Как любые потребители (покупатели) они приобретают меньше товаров, когда цены на них растут, и покупают больше, когда цены снижаются. Единственное, что при таком подходе оказывается необычным - это характер (содержание) благ и цен. Так, в качестве блага для правонарушителя может выступать преступление, а его цена выражается в длительности срока тюремного заключения...»[1252]. В другой работе он пишет: «...для экономиста, анализирующего то или иное поведение, вопрос об осознаваемых индивидом внутренних мотивах его действий не представляет интереса, в отличие от вопроса о составе и величине издержек, учитываемых индивидом при выборе его решения»[1253].

В этой связи следует заметить, что само по себе межличностное сравнение, особенно касающееся оценок таких морально окрашенных категорий, как справедливость, свобода, равенство и т.д., относящихся к «сущностно оспариваемым понятиям» (термин У. Гэлли) не имеет объективных критериев. Возможно поэтому позитивисты, сторонники аналитической философии[1254], а вслед за ними многие экономисты относят вопросы ценностей, целей и мотивов в разряд ненаучных. Так, П. Самуэльсон утверждал: «Коренные вопросы, определяющие, насколько правильны или ошибочны преследуемые цели, не могут решаться наукой как таковой. Они относятся к области этики и оценки ценностей. В конечном счете, эти вопросы должны решаться всем обществом. Все, что может сделать специалист - это указать на существенные альтернативы и на действительные издержки, с которыми может быть связано то или иное решение»[1255]. Однако это не означает, что ценности и мотивация не имеют научного и практического значения в области права.

Очевидно значение мотива как факультативного признака с субъективной стороны состава правонарушения. Однако ценности и мотивы играют принципиально важную роль не только в этом, но и в правопонимании[1256]. Более того, в основе любого социального феномена лежит его восприятие в психике субъекта (как коллективного - коллективные, общественные представления, так и индивидуального). Поэтому от господствующих ценностей, мотиваций, установок зависит коллективное действие, в котором именно таким, а не другим образом реализуется действие социального (и правового) института. Так, родоначальник социологической феноменологии А. Щюц показал, что в тех сферах, в которых человек не является специалистом, он действует на основе двух основных идеализаций, определяющих мотивацию и поведение: «и-так-далее» (я доверяю тому, что мир, каким я его знанию, останется таким и дальше) и «я-могу- это-снова» (мои прошлые успешные поступки приведут в аналогичной ситуации к успешному результату)[1257]. Одновременно при этом предполагается, что любой на моем месте в аналогичной ситуации поступит точно таким же образом. Именно эти идеализации определяют господствующие экспектации - ожидания соответствующих действий от других. Очевидно, что такое здравосмысловое поведение значительно отличается от традиционного представления о рациональности, под которым понимается расчет, основанный на научном знании. О важности учета ценностных ориентаций для объяснения социальных изменений указывает Р. Будон[1258], а С. Московичи утверждает, что психическое и социальное неразделимы, психическое (верования, страсти и т. д.) чаще, чем это принято считать, лежит в основании социального (общественных структур, продуктов, институтов и т. п.) и поэтому психология находится в основании социологии. При анализе человеческого общества социальное можно отделить от психического лишь в абстракции, в предметах различных наук и теоретических предпочтений, но реально они неразделимы. Психологию пытались «выставить за дверь» при объяснении социальных явлений и процессов, но она возвращалась «в окно»[1259].

Очевидно также, что постклассическая рациональность принципиально отличается от той, о которой идет речь в экономическом анализе права. Так, сегодня активно разрабатывается коммуникативная рациональность, которая, по мнению И.Т. Касавина, не предшествует коммуникации как некая данность, характеризующая калькулирующего свою выгоду субъекта, а возникает и существует в ней как продукт выбора коммуникантов. Более того, рациональность человеческой деятельность в таком случае не может быть ограничена калькулируемостью и даже выбором, а представляет собой «универсальную творческую деятельность реализующего себя субъекта, который прорывает наличные границы, открывает неведомое, но при этом все же остается человеком»[1260].

Сомнения в рациональности и перспективах применения объективирующих формул в экономическом анализе права могут быть распространены и на основной показатель деятельности человека, на чем, собственно, и основаны научные исчисления и формулы, призванные измерить эффективность права (как отдельных норм, так и нормативно-правовых актов). Методика исчисления эффективности права в рамках экономического анализа права состоит в выявлении групп общих и специальных интересов и расчете выгод / издержек для каждой из них от принятия нового нормативно-правового акта[1261]. При этом проблема выделения групп общих и специальных интересов не эксплицируется. Одновременно отмечается, что «в реальной экономике фактические цены и издержки, фиксируемые в бухгалтерской отчетности, по которым внешний наблюдатель только и может судить о величинах, фигурирующих в процедурах анализа затраты - эффективность, не имеют обычно ничего общего с равновесными ценами и альтернативными издержками, не отражая тем самым и полезности (или благосостояния)... Отмеченные обстоятельства в определенной степени ставят под сомнение возможность полного расчетного, теоретического способа экономического анализа законопроектов и других намечаемых нормативных документов, не предполагающих в той или иной форме обращения к наблюдению за поведением субъектов, затрагиваемых вводимой или изменяемой юридической нормой»[1262]. Однако и анализ эффективности нормативноправового акта post factum, по крайней мере, достаточно сложного (например, отраслевого кодекса), вряд ли может быть эксплицирован по такой методике. Это, как представляется, связано с тем, что общественное сознание, фиксирующее выгоды / издержки (точнее - их оценку) сегодня ситуативно, подвержено манипулируемости СМИ и популистскими лидерами, размыто. Поэтому выявить массовые предпочтения относительно нормативно-правового акта, с которым подавляющее большинство населения незнакомо, на более или менее длительную перспективу практически невозможно. Ситуация усложняется также тем, что в условиях мультикультурности происходит стирание социальных различий а, следовательно, и интересов различных социальных групп[1263].

Ко всему прочему, теория рационального выбора, лежащая в основе экономического анализа права, демонстрирует неочевидность посылок, недоступных эмпирической проверке, из которых в результате получается очень скудное количество знаний[1264].

Выходом из затруднительного положения, в котором оказывается онтология и методология неолиберальной экономической теории может состоять в «прививке» к этому направлению антропологической методологии. В таком случае выявлению групп специальных интересов и расчету их выгод / издержек должен предшествовать социокультурный анализ объекта исследования: анализ социальной структуры данного конкретного социума, предполагающий выявление культурных своеобразий основных групп, для чего наиболее перспективной является методика включенного наблюдения. Затем методами «качественного анализа»[1265] необходимо определить ценностные предпочтения этих групп, так как выгоды / издержки в ситуации неопределенности, в которых находится «неспециалист» при отношении с юридической сферой всегда имплицитны и обусловлены социальным статусом и культурными предпочтениями, воплощающимися в установки представителя именно этой группы. Такой предварительный анализ проведен, например, в исследованиях В.Л. Тамбовцева, А.П. Заостровцева, С.Г. Маковецкой, К.В. Юдаевой[1266]. Тем самым можно постулировать необходимость учета идеологических, политических, культурных и т.д. факторов, влияющих на поведение человека в юридически значимых ситуациях. В этой связи представляется справедливым утверждение судьи Высшего Арбитражного Суда РФ Д.И. Дедова: «Кроме рациональных методов определения транзакционных издержек, теория общественного выбора использует и иррациональные методы оценки общественных отношений, основываясь на интуиции судьи и коллективном бессознательном. Например, признавая зависимость принятия корпоративного решения от порядка голосования по тем или иным вопросам, теория общественного выбора также исходит из того, что большинство участников при наличии и обычной степени информированности всегда склонно выбирать единственно правильное решение интуитивно. То же можно сказать и о принятии судебного или законодательного решения на основе общих принципов права, когда под интуицией судьи, по сути, понимается применение общих принципов права к оценке конкретных обстоятельств. В данном случае иррациональное (субъективное представление о нарушении именно правомерных интересов) и рациональное (положение в основу такого представления общего принципа права) взаимно связаны друг с другом и взаимно дополняют друг друга»[1267].

Таким образом, проблема непредсказуемости (эмерджентности) коллективного действия или коллективного выбора, вытекающего из рациональных индивидуальных действий, сформулированная К. Эрроу[1268] и М. Ольсеном[1269], предполагает пересмотр концепции рациональности. Речь идет не просто о принятии ограниченной классической рациональности, но о принципиально другом ее типе - например, о формальной, процессуальной, коммуникативной или дискурсивной рациональности, разрабатываемых постклассической социальной наукой.

Вторым принципом экономического анализа права является методологический индивидуализм. Его суть, по мнению Д. Бьюкенена, заключается в том, что «люди рассматриваются ... как единственные субъекты, принимающие окончательные решения по поводу как коллективных, так и индивидуальных действий»[1270]. А.Н. Олейников методологический индивидуализм определяет как «объяснение институтов через потребность индивидов в существовании рамок, структурирующих их взаимодействия в различных сферах. Индивиды первичны, институты вторичны»[1271].

По мнению В.Л. Тамбовцева «пафос» этого принципа состоит в стремлении исключить из научного рассуждения такие надындивидуальные феномены, как «коллектив», «класс», «организация», «общество» или «регион», не в качестве эмпирически фиксируемых объектов, а в виде самостоятельных акторов, действующих в том же смысле, в каком действуют конкретные индивиды.... Методологический индивидуализм... не позволяет трактовать народ как субъект действия. Это означает, что он предполагает замену простой фиксации абстрактного «субъекта права» эмпирическим исследованием тех социальных механизмов - как реально существующих, так и теоретически возможных, - которые интегрируют отдельные воли отдельных людей. В конституциях многих стран записано, что народ является единственным источником власти и права. Однако в одних странах существуют механизмы, позволяющие учитывать суждения граждан при принятии масштабных решений, а в других они отсутствуют, и а правитель, ссылаясь на «волю народа» (хотя никто ее не исследовал и не выявлял), способен проводить в жизнь любое решение, в том числе и направленное против народа. Ведь если «не разлагаемый на мыслящие атомы» народ всегда, автоматически субъект, независимо от организации взаимодействий «атомов», то и как-то организовывать выявление суждений и учет мнений граждан нет никакой необходимости»[1272].

Методологический индивидуализм противопоставляется методологическому холизму, объясняющему поведение индивидов характером социальной системы, элементами которой они являются, и считающему динамику социальной системы независимой от поведения индивидов. «Строго говоря, - утверждает В.Л. Тамбовцев, - исследователей, в точности следующих такой доктрине, практически нет, однако она существует и реализуется в форме нескольких методологических подходов, таких как функционализм, многие разновидности социобиологии, эволюционно-культурное объяснение и др. Апеллируя к очевидным на первый взгляд положениям, заключающимся в том, что целое во многом определяет поведение и свойства частей..., последователи методологического холизма неизбежно сталкиваются с проблемой объяснения особенностей этого целого. Поскольку действия индивидов здесь существенно не свободны, канализированы структурными параметрами целого, объяснения индивидуальных действий становятся достаточно элементарными, однако объяснение изменений структуры приобретает детерминистский характер. Кроме того, неизбежными становятся поиски того “естественного состояния” (и его характерных черт), которое обусловило именно то направление эволюции, которое можно наблюдать на эмпирических данных. А поскольку объясняющие построения включают в себя конструкты (зачастую высокого уровня абстракции), их эмпирическая проверка оказывается крайне затруднительной»[1273].

Соглашаясь с идеей Л. фон Мизеса, А. Хайека, К. Поппера или К. Ллевеллина о том, что коллективное (социальные институты) всегда действует через отдельных индивидов[1274], заметим, что в то же время индивид во многом определяется структурой (социальным институтом), социализирующим его. Более того, приоритет индивида перед структурой (институтом) всегда относителен.

Вопрос о «первичности» человека (действия) или структуры (института) применительно к правовой реальности Л.И. Спиридонов в свое время назвал «основным вопросом» социологии права[1275]. Идея естественной эволюции права, отстаиваемая Л.И. Спиридоновым, хорошо гармонирует с концепцией социального конструктивизма (в его «мягкой» версии). Это вытекает из его анализа диалектики общественного и индивидуального правосознания, который может быть экстраполирован на соотношение нормы права и правоотношения. Слагается ли общественное сознание из сознаний отдельных индивидов, включенных в общество; предшествует ли сознанию индивидов сознание коллектива или, наоборот, сознание отдельных людей предшествует сознанию коллектива? - задает вопрос Л.И. Спиридонов[1276]. Диалектика общественного и индивидуального сознания позволяет ему прийти к выводу, что общество состоит не из индивидов, а из социальных связей - общественных отношений, которые предшествуют отдельным людям. «Люди застают в готовом виде ту систему отношений, в которой им приходится жить. Им не дано выбирать ни социальных условий, в которых они появляются на свет, ни своего места среди них. В частности, свое социальное происхождение, а иногда и общественное положение, которые определяют их социальную судьбу, они получают по наследству и, как правило, ведут себя по сценарию, написанному обществом в соответствии с разделением общественного труда»[1277]. Но общественное сознание ни в коем случае нельзя ни противопоставлять всей совокупности индивидуальных сознаний, ни сводить его к ним, так как общественное сознание в конечном счете имеет своим источником деятельность людей. «Таким образом мы должны говорить о двух возможных видах отношений между индивидуальным и коллективным сознание. В первом случае, когда коллектив уже сложился и осознал себя как целокупность, сформировав единое сознание, индивидуальное сознание вступает в соприкосновение с коллективным как данным. И если человек входит в коллектив, принимая его цели, систему ценностей, нормы поведения и т.д., его сознание сливается с сознанием общности. Во втором случае, когда социальный организм только еще складывается, у людей, занятых единой деятельностью, формируются одинаковые взгляды, представления, мнения по поводу одних и тех же объектов, в результате чего они в конце концов сливаются в целостное духовное образование»[1278]. Это положение необходимо уточнить ролью индивидуального правосознания отдельных харизматических личностей, идеи которых, легитимируясь, становятся общественным сознанием. Анализ процессов инновации и традиционализации (опривычивания) - важная задача постклассической науки, в том числе и юридической. По сути, источник права (в социологическим смысле этого слова) как раз и представляет собой процесс внесения правовой инновации и ее «селекции правовой культурой» (термин Л.И. Спиридонова), в результате чего инновация превращается в правовую традицию.

Тем самым, постклассическая социальная наука преодолевает антиномию индивид / структура, акцентируя внимание на механизме конструирования социального института из единичных действий конкретных людей и интериоризации института в индивидуальные представления и действия, а также социализации индивидов в личности - носители социальных статусов.

Как уже отмечалось выше, важной составной частью экономического анализа права выступает конституционная экономика[1279]. Она формулирует еще один методологический принцип - общественного договора (или контрактуализма) как основания социальных институтов. Это связано с тем, что конституционная экономия, по мнению Д. Бьюкенена, «изучает действующие характеристики правил и институтов, в рамках которых взаимодействуют индивиды, а также процессов, посредством которых эти правила и институты выбираются или возникают»[1280]. Однако чаще ее предмет определяют как анализ «процесса, в ходе которого определяются правила»[1281], относящиеся к конституции - договору между гражданами, учреждающими институты государства (по сути - само государство). Заметим, что это несколько иная трактовка предмета конституционной экономики, по сравнению с той, которая формулируется Г.А. Гаджиевым, П.Д. Баренбоймом, В.И. Лафитским, В.И. May и некоторыми другими отечественными юристами[1282]. Важно то, что выбор правил конституционного процесса формулируют рациональные максимизаторы личной выгоды, которые в процессе создания конституции обмениваются сокращениями возможных индивидуальных действий[1283].

A. П. Заостровцев, со ссылкой на Д. Мюллера, считает, что для утверждения правила (права) в качестве конституционного необходимы два условия: 1) когда реализация права j группой А порождает сильный негативный внешний эффект у группы В, способный привести к его запрету при правиле большинства; 2) когда цена потери права для группы А значительно превышает выигрыш от ликвидации негативного эффекта для группы В[1284]. При этом «непременным условием практического закрепления права как конституционного является так называемая вуаль неведения. Иначе говоря, репрезентативный участник учредительного собрания как рациональный эгоист тогда проголосует за закрепление в конституции индивидуальных прав, когда находится в условиях неопределенности относительно своего (или своих потомков) будущего статуса»[1285]. Кроме того, к условиям общественного договора необходимо отнести свободу, формальное равенство, добрые нравы (bona fides), желание заключения договора и информированность субъектов о его последствиях.

Проблема так понимаемого общественного договора состоит в том, что критерий желательности или негативности (нежелательности) оценки какого-либо правила поведения, о чем отчасти уже упоминалось выше, конституционной экономикой и экономическим анализом права не предполагает анализа ценностей, мотиваций, установок и других психологических измерений. В этой связи уместно привести мнение Г. Ховенкампа, на которого ссылается

B. Л. Тамбовцев: «...неоклассическая экономическая теория принимает узкий и причудливый измеритель “благосостояния”, который даже не претендует на то, чтобы показать, насколько счастливы или вообще хорошо себя чувствуют люди; вместо этого он отождествляет благосостояние с готовностью платить. Напротив, законодатель может использовать нравственные характеристики для определения экономического благосостояния. Такие альтернативные измерители могут быть привнесены из психологии или других социальных наук, принимая во внимание и “неполезностную” информацию... Если экономический анализ права предполагает, что единственная концепция благосостояния имеет узкий экономический смысл, он либо ничего не может сказать об использовании неполезностной информации в законотворческом процессе, либо, в крайнем случае, заключить, что такие измерители представляют собой нечто второстепенное для оценки благосостояния. Однако для того, чтобы быть полезным для законодателя, экономический анализ права должен осознать как правомерность, так и необходимость альтернативных измерений благосостояния в анализе политики»[1286].

Другой проблемой конституционного общественного договора является информированность субъектов, его заключающих, о последствиях договора, которые квалифицируются как желательные. Предполагается, что от заключения такого договора выиграют все его участники. Однако, во-первых, отдаленные последствия любого коллективного действия не могут быть однозначно просчитаны из-за множества факторов, количество которых стремится к бесконечности, влияющих на конечный результат, а также из-за непредвиденных латентных, как правило, нежелательных, последствий, всегда имеющихся в более или менее сложном коллективном действии. Во-вторых, информированность субъектов предполагает их четкую позицию по вынесенному на обсуждение вопроса (предмета общественного договора). Однако как показал еще в 1972 г. П. Бурдье общественное мнение как некая объективная данность не существует, а конструируется символическими стратегиями власти, принуждающей к определенному видению социальной реальности[1287]. В-третьих, в условиях сложноструктурированного общества у разных слоев социума разные представления (даже в латентной форме) об общественном благе (которое практически всегда редуцируется к личному, индивидуальному благу или благу соответствующей социальной группы). Тем самым проблематизируется общественный компромисс; в любом случае он будет выбором «из меньшего зла», но никак не оптимальным решением[1288]. Если результат общественного договора принципиально неопределен, то будет ли он заключен как реальный, действительный договор, а не останется «на бумаге» при соблюдении некоторой процедуры?

Даже если общественный договор переопределить в форму процессуальной делиберации (обсуждаемости), как это делает Ю. Хабермас, то это также не устраняет всех проблем. Это связано с тем, что политически активная общественность (OeFfentlichkeit), которая Ю. Хабермасом лишь постулируется, но содержательно не определяется[1289], призванная определять политический курс, сегодня, как и общество в целом, не является гомогенной общностью, а расколота на множество сегментов, представления которых о политических целях, а тем более средствах, не могут быть согласованы, сопоставлены и убедительно аргументированы. Межличностные, межгрупповые сравнения, о чем неоднократно упоминалось выше, по вопросам целей и ценностей не имеют объективных научных оснований[1290].