1.3. Постклассическая методология права

1.3. Постклассическая методология права

Методология - учение о методах научного познания, о том, как происходит процесс научного познания, в каких формах он воплощается. Современная постклассическая методология, как уже отмечалось выше, отличается от классической указанием на принципиально важной роли внешних - социокультурных - факторах, обусловливающих научное познание, признанием контекстуальности, то есть, исторической и социокультурной изменчивостью научного знания, его принципиальной неполноты. Более того, современная наука не в состоянии ответить на вопрос как именно происходит научное открытие, но может пролить свет на способы фиксации нового знания, его распространения и применения.

Методы, как и предмет науки, имеют сложную объект-субъектную структуру. Они объективны, так как обусловлены предметом и контекстом познания. Но в то же время в данном конкретном исследовании они выбираются конкретным субъектом (хотя выбор как таковой не является произвольным, но его результат, в свою очередь, не может быть заранее предопределен). Так, сторонник юридического позитивизма и представитель социологии права, скорее всего, изберут разные методы исследования права.

Методы науки, в том числе, и юридической[310], обусловлены историческим и социокультурным контекстом[311]. Они предопределены господствующим в данную эпоху в конкретной культуре-цивилизации мировоззрением[312]. Структурно универсалии культуры (мировоззрение) можно представить в виде эпистемы (если использовать в несколько видоизмененной интерпретации термин М. Фуко[313]), то есть господствующих представлений о мире и человеке в нем. Именно они задают соответствующую картину мира и специфику методов его (мира) восприятия - описания, объяснения и интерпретации. Так, например, для античности характерно целостное восприятие мира, вытекающее из постулата предзаданной гармонии (отсюда античный юс- натурализм, в котором право воспринимается буквально как право природы, природы вещей). То же самое, в принципе, свойственно и для средневекового мировоззрения: это та же целостность, но являющаяся божественным творением. Новое время в западной культуре-цивилизации отличается атомистической картиной мира, обусловливающей метод индукции, конкретизируемый количественным измерением реальности. Эпистема нового времени задает господствующий индивидуалистический тип правопонимания, четко согласующийся с атомистической картиной социального мира. Новейшее время сохраняет атомизм как тип мировоззрения и радикализирует его в основной научно-исследовательской программе[314]- позитивизме.

Позитивизм, сыгравший принципиально важную роль в деле становления и институционализации теории права, исходил из наиболее радикальной версии сциентизма. Сторонники этого направления, начиная от О. Конта, проводили резкое противопоставление науки и ненаучных форм восприятия мира. Это отличие для позитивистов касается, прежде всего, метода научного познания (не случайно сам термин «позитивизм» впервые был предложен К.А. де Сен-Симоном именно для обозначения метода науки). Суть позитивистского метода состоит в требовании подтверждения научных суждений фактами - эмпирическими данными. Так как последние выражают внешние признаки изучаемого объекта, то исследовать что-либо (например, право) необходимо именно по его внешним проявлениям[315].

Эта программа способствовала бурному росту наук, в том числе и общественных, которые строились по образу и подобию естественных, прежде всего, физики. Однако в начале XX века позитивистская программа (методология) столкнулась с целым рядом серьезных проблем, поставивших под сомнение ее эвристическую ценность. Главной из них можно считать недостаточность фактического подтверждения как единственного (и единственно возможного для позитивистов) критерия научности. Проникновение физики в микромир (мир элементарных частиц) поставило под сомнение возможность описать любое явление (как, например, электрон, так и более сложный объект) одним единственным (единственно верным) способом. Другими словами, любое описание (и объяснение, а также интерпретация) всегда неполно и избирательно. В этом суть принципа неопределенности, сформулированного В. Гейзенбергом[316], имеющий значение не только для физики, но и для науки как таковой. Столкнувшись с проблемами квантовой механики (прежде всего, с корпускулярно-волновым дуализмом электрона) Н. Бор выдвинул знаменитый принцип дополнительности, утверждая, что понятия частицы и волны, используемые для описания электрона, не противоречат, а дополняют друг друга. Этот принцип также утверждает зависимость результата исследования от избираемых средств и методов[317].

Поэтому ни одна научная теория не может считаться окончательной, непогрешимой, аподиктичной. А научные факты, с одной стороны, всегда частично подтверждают научную теорию и, с другой стороны, зависят, в свою очередь, от интерпретации с точки зрения той или иной теории[318]. Все это заставило позитивистов пересмотреть основные положения своей программы. В результате в начале XX века формулируется неопозитивистская научно-исследовательская программа с соответствующей методологией. Взяв за основной критерий научности формальную логику и проводя на ее основе демаркацию науки и метафизики (последняя использует псевдопонятия, не поддающиеся проверке логическими нормами языка[319]), представители неопозитивизма сформулировали в качестве основы своей методологии принцип верификации.

Принцип верификации - это требование сведения теоретических суждений к совокупности протокольных предложений, фиксирующих опытные эмпирические данные . При этом верификация бывает прямая, под которой понимается проверка утверждений, формулирующих данные наблюдения, и косвенная, предполагающая установление теоретических (логических) отношений между несколькими верифицируемыми утверждениями. Верифицированные суждения (утверждения) являются основой для построения логически истинной, непротиворечивой теории. Именно так - на основе логической непротиворечивости - пытался построить «чистую» (основанную исключительно на логике) систему права Г. Кельзен[320].

Однако претензии неопозитивистов на обнаружение единственно истинного метода научного исследования оказались тщетными. Наиболее серьезная критика, которая, по сути, развенчала неопозитивистскую методологию, была высказана К. Геделем, который был участником Венского кружка, сформулировавшего неопозитивистскую программу. В 1931 -1932 г.г. им были доказаны знаменитые теоремы неполноты и непротиворечивости формальных систем. Согласно первой из них, если арифметическая формальная система непротиворечива, то она неполна. Если же она полна - то она противоречива[321]. Вторая теорема гласит, что если формальная система непротиворечива, то невозможно доказать ее непротиворечивость средствами, формализуемыми в этой системе. Все это свидетельствует о том, что право не может быть замкнутой непротиворечивой формальной системой.

Другим вариантом развития позитивизма в XX веке выступил структурализм как еще одна авторитетная научно-исследовательская программа. Его становление приходится на 30 - 50 г.г. прежде всего в лингвистике. В 50 - 60 г.г. структуралистская методология распространяется на другие области знаний, в частности, в антропологию[322].

Суть структурализма состоит в поиске инвариантной универсальной структуры, которая выражается во внешней форме объекта. В связи с этим может создастся впечатление, что структуралистская методология является разновидностью диалектики, напоминающей, например, поиск эйдосов Платона или знаменитый тезис Парменида. Однако структура в структурализма рассматривается как статичное образование, представляющее собой внутреннюю форму объекта. Поэтому можно обнаружить схожесть исходных установок структурализма и позитивизма[323].

Структура - это целое, образованное взаимосвязанными элементами таким образом, что каждый зависит от других и целого как такового; именно целое определяет место, роль, значение и основные характеристики отдельного элемента. Структура выступает формообразующим механизмом, порождающим внешний символический уровень объекта. «Структура - это инвариантно-статичное, замкнутое в себе абстрактное и императивное по отношению к своим пользователям целое, обладающее уровневой организацией и образованное конечным числом составляющих и правил их комбинирования, поддающихся систематизации и инвентаризации»[324]. Тем самым обнаруживается несомненно сходство структурализма и неопозитивизма, представленного, например, «чистой» системой права Г. Кельзена, так как обе они ориентированы на текст как главный объект анализа.

В структурализме (прежде всего, в структуралистской лингвистике) под текстом понимается связная и полная последовательность знаков. При этом в структурализме акцент делается именно на внешней связанности знаков, в результате чего происходит обособление языка в систему, существующую «в себе и для себя». В «позднем» структурализме текст понимается несколько шире - как культурный код, в соответствии с которым организуется знаковое многообразие культуры[325]. Наиболее существенным в структурализме представляется идея Ф. Соссюра, восходящая к классическому разграничению в картезиантстве субъекта и объекта, то есть установка на однозначную номинативность или референцию языка (и любую другую знаковую систему, например, право) и его упорядоченность - включение в систему отношений с другими элементами. При этом акцент делается на синхронном аспекте языка (структуры), а не на диахронном. Из связи означающего и означаемого вытекают смысл и значение текста (через анализ смысла и значения знака), рассматриваемые в структурализме исключительно формально: отношение знака (означающего) и означаемого выступает значением знака (шире - текста), а отношение знака и контекста или объема понятия, включающего совокупность означаемых, отнесенных к одному классу, выступает смыслом знака (текста)[326]. Иногда значение обозначается термином десигнат, а смысл - денотат.

Главная проблема, с которой сталкивается структурализм в этом аспекте, является конвенциональный характер знаков, из которых состоит текст. Если означающее условно, то его связь с означаемым также является условной[327]. Отсюда проблематизируется существование универсальной и замкнутой структуры, репрезентируемой в «план выражения». Письменная фиксация права создает «возможность расхождения действительного права и его официальной формы», - справедливо утверждает И. Грязин[328]. Это же свидетельствует о невозможности однозначного толкования (интерпретации) знака (текста), что доказывается полисемией многих знаков[329] и открытостью текстов. Ко всему прочему следует добавить, что семантическая концепция текста, его смысла и значения в праве должна быть дополнена прагматическим его (текста) аспектом[330]. А это доказывает контекстуальность и смысла и значения текста . По мнению У. Куайна смысл языкового выражения нельзя рассматривать вне определенной аналитической гипотезы, как и истинность положений научной теории вне самой теории, вне определенной концептуальной системы. В этом состоит суть его теории онтологической относительности[331].

Все вышеизложенное свидетельствует о явной недостаточности структуралистской методологической программы и претензиях аналитической юриспруденции, или догматической методологии права, сформированной на ее основе[332]. Догматический метод - или «доктринальное изучение права (Rechtsdogmatik) - предстает не более (и не менее), чем как строгая понятийная проработка любых определений в юридических целях (по крайней мере, в некоторой степени) - посредством дефиниции, классификации и систематизации»[333]. Сам по себе - это метод не научного познания права, а практической деятельности юриста[334]. Даже если относить формально-логические способы описания, систематизации нормативно-правового материала к научной деятельности, как и решение «трудных дел»[335], то ограниченность юридической догматики, тем не мене, несомненна: она оперирует с уже существующим правом[336] и ничего не говорит о том, каково это право. Отсюда вытекает возможность догматически выверенного тоталитарного законодательства, что стало предметом критики нормативизма в сер. XX в. Более того, ограничительные теоремы К. Геделя развенчали претензии догматики права на его (права, как и теории права) завершенность и непротиворечивость[337]. Поэтому сегодня многими современными учеными, которые непредвзято пытаются исследовать состояние теории права (и всей юридической науки), высказывается озабоченность ее догматичностью[338]. При этом критика в гораздо большей степени должна быть отнесена к отраслевым юридическим наукам, нежели к теории права[339]. Это связано с тем, что если в общетеоретическом правоведении имеет место многообразие подходов, направлений и школ, то в отраслевых дисциплинах принципиальных столкновений точек зрения практически нет, так как последним аргументом в них практически всегда выступает «воля законодателя», а точнее - буква закона. Расхождения позиций, конечно, в науках уголовного права, в цивилистике или среди конституционалистов имеют место. Но подавляющее большинство из них касаются не принципиальных вопросов правопонимания, возможности судебного усмотрения или полноты правоприменения кодифицированного акта, либо даже статуса решений высших судебных инстанций как источника права, а затрагивает вопросы преимущественно специфики квалификации того или иного состава преступления, гражданско-правового договора или полномочий государственного служащего[340]. В любом случае основной аргумент, который кладут в обоснование своих «теорий» представители отраслевых дисциплин, сводится к законодательству - высшей догме, принимаемой в качестве аксиомы.

Однако главная проблема структурализма и, соответственно, аналитической (догматической) теории права (и юриспруденции), для которой характерны наивные натурализм, универсальность, вера в причинность и предсказуемость - реификация или гипостазирование общеюридических понятий (возможно, это относится и к категориям отраслевых юридических наук). Суть реификации состоит в овеществлении абстрактных понятий, в представлении их как некой материальной сущности, обладающей самостоятельными бытийными свойствами, в т.ч. воздействия на отношения между людьми. Если вспомнить марксизм, то овеществление (реификация) состоит в том, что отношения между людьми принимают видимость отношений между вещами, в чем состоит, в частности, товарный фетишизм. Гипостазирование - это приписывание свойств существования идеальным объектам, понятиям и теориям, т.е. их онтологизация. К этим категориям социальных наук примыкает антропоморфизм (по терминологии Ф. Хайека[341]) или персонификационные метафоры или метонимии (по терминологии Дж. Лакоффа и М. Джонсона[342]) - перенесение человеческих характеристик на неодушевленные предметы. Ф. Хайек пишет: «Современному человеку кажется неприемлемой идея, что мы не вполне вольны как угодно комбинировать свойства, которые мы находим желательными для нашего общества, и что не любой набор таких свойств окажется жизнеспособным целым; иными словами, что мы не имеем возможности создавать желательный общественный порядок из особенно привлекательных для нас элементов на манер некой мозаики и что многие благонамеренные начинания могут тянуть за собой длинный хвост непредвидимых и нежелательных последствий»[343].

Практически все понятия классической юриспруденции - норма права, система права, субъект права, действие права и т.д. - суть реифицированные категории, коим приписывается (атрибутируется) свойство объективного надличностного (безличностного) бытия. А ученый-юрист олицетворяется юридическим Гераклом (по У. Блекстону), знающим ответы на все вопросы. В связи с этим насущной задачей постклассической теории права становится переописание юридической догматики: не отказ от нее, но наполнение чловекоразмерностью и практической ориентированностью[344].

Преодолению кризиса позитивизма и структурализма в гуманитарном знании способствовали три «поворота» - лингвистический, антропологический и практический. Лингвистический «поворот» акцентирует внимание на знаково-символическом опосредовании всех социальных (и правовых) явлений. Любое действие, предмет, сам человек становятся социальными явлениями, только будучи означенными и осмысленными в знаково-символических формах. Язык (точнее - человек, использующий язык) обозначает актами номинации, классифицирует, категоризирует и квалифицирует социальные ситуации, превращая некоторые из них - представляющиеся наиболее значимыми - в правовые. Таким образом, конструирование и воспроизводство правовой реальности происходит с помощью знаковых форм, наиболее важной из которых является язык[345].

Антропологический «поворот» полагает человека во всех его проявлениях, прежде всего, как существа социокультурного, центром социальности и, тем самым, правовой системы. Именно человек создает правовую реальность, он же ее воспроизводит своими действиями и ментальной (психической) активностью. Поэтому субъектом права эмпирически всегда является человек - носитель статуса физического или должностного лица, либо коллективного субъекта.

Суть практического «поворота» применительно к юриспруденции состоит в том, что право существует только в том случае, если оно (его знаковое выражение) действует, т.е. претворяется в практиках людей - носителей правовых статусов. Действие (а значит - и бытие) права - это поведение и ментальные (психические) активности людей, взаимодополняющие и взаимообусловливающие друг друга как идеальное (психическое) значение и персональный смысл дополняет практическое действие и его результат. Соотнесение своего представления, выраженного в ожидании, с нормой права - обезличенным (обобщенным и социально значимым) Другим (его образом), воплощаемым персональным человеком и типизированной ситуацией - и реализация его (представления - ожидания) в юридически значимом поведении и есть бытие права.

Такой подход предполагает переосмысление практически всех юридических категорий с формально-догматической на социолого-практическую. Система права, в таком случае, - это ментальные представления (и ожидания), воплощаемые в массовые практики в масштабах социума, соотносимые с господствующими (официальными) системами знаков. При этом действия и социальные представления референтной группы конструируют и трансформируют систему знаков (законодательство). То же самое касается и отдельной нормы права: это социальное представление, выражающее правовые статусы применительно к типовой ситуации и их воплощение в массовых практиках. Важно иметь в виду, что социальные представления и практики складываются из представлений и действий отдельно взятых индивидуумов и включают их личностное, неявное (или фоновое) знание[346]. Механизм преломления законодательства в социальные представления и господствующие практики всегда соотносимый с этим личностным знанием должен стать объектом пристального внимания социологии права, если она претендует на то, чтобы стать основой практической юриспруденции.

Структурализм в конце 60-х г.г. XX в. вытесняется постструктурализмом. Пытаясь освободиться от тотальной власти абсолютного логоса - центра, сторонники этого направления (из которого, во многом, вырос постмодернизм) занимаются преимущественно деконструкцией[347], разоблачением веры в существование трансцендентного начала - упорядочивающего и управляющего центра. Однако постструктурализм (может быть, имплицитно) содержит и некоторые «положительные» моменты. К таковым следует отнести утверждаемую ими диалогичную природу текста. Диалогичность текста, по мнению постструктуралистов, состоит во взаимообусловленности автора, получателя текста (или персонажа), читателя и письма, образованного культурным контекстом. Тем самым текст рассматривается как переплетение множества разнородных кодов, дискурсов[348]. Он приобретает диахронную глубину, недоступную структуралистскому анализу, выступает памятью кодов культуры и является принципиально открытым, безграничным и постоянно обновляемым пространством, так как допускает добавление новых элементов и переструктурирование старых. Все это предполагает вариативность и множественность прочтений (интерпретаций) текста.

Вышеизложенное имеет прямое касательство к анализу права, понимаемого как текст[349]. Метод деконструкции предполагает соотнесение намерения автора правового текста (его индивидуальный «голос») с кодом (кодами) культуры, выступающим синхронным и диахронным контекстом, во многом обусловливающим намерение автора и «голос» читателя - то есть способ его прочтения. Особую важность в современных условиях представляет задача выявления заимствований чужой, преимущественно западной, правовой культуры (институтов, норм и т.д.) и ее преломление (аккультурацию) в правовой культуре реципиента. Однако это уже другая - антропологическая - научно-исследовательская программа.

«Вызов» постмодерна актуализировал потребность в поиске новых, непозитивистских[350] методологических направлений. Среди них наиболее перспективными представляются социальная феноменология права, герменевтика, синергетика права и юридическая антропология.

Значительную эвристическую ценность представляют также методология социального конструктивизма, социальных представлений и дискурс-анализ.

Феноменология как метод у ее основоположника Э. Гуссерля представлена в основном редукцией, которая состоит в остранении (заключении в скобки) всего внешнего, несущественного. Делается это для представления неискаженной природы вещей. Эти идеи, наиболее активно разрабатывавшиеся А. Райнахом[351], были восприняты такими юристами, как Г. Радбрух, Г. Коинг, Г. Фехнер, В. Майхоффер и некоторыми другими, предложившими достаточно оригинальные варианты концепции естественного права. Однако существенных результатов получено не было. Главная проблема так называемой «трансцендентальной» феноменологии права заключается в том, что поиск эйдоса права (правовой «природы вещей») основывается на интуитивизме, а потому лишен даже той объективности, на которую претендовала позитивистская юридическая наука.

Во второй половине XX века наибольшее влияние получила не философская феноменология, а социологическая, воспринявшая идею позднего Э. Гуссерля о том, что первопричина социального коренится в «жизненном мире». Поэтому современная социальная феноменология пытается прояснить (понять, а не объяснить) мир социальной обыденности. Это предполагает необходимым выявить значения, которыми простой, средний человек наделяет типичные жизненные ситуации. Для этого используется диалог, соучаствующее (включенное) наблюдение, вживание в роль, ассоциативный эксперимент, этнометодологические методики и другие нетрадиционные методы[352].

Выявлением смысла и значения действий индивидов, а не количественной объективацией социального, занимается герменевтика, продолжающая линию феноменологии. Герменевтика - это наука об интерпретации текста (а всё в мире может быть представлено как текст). При этом широко используются методы лингвистики, двойной или тройной рефлексии (когда интерпретируется не только текст, но и его автор, а также конкретно-историческая ситуация), помещения в контекст и др[353]. Перспектива этих методов особо очевидна как для выработки нового типа правопонимания, так и в разделе юридической техники - толковании законодательства[354].

Наиболее интересную методологию герменевтического анализа правовых текстов разработал еще в 50-е г.г. XX в. итальянский философ и юрист Э. Бетти. Он сформулировал четыре герменевтических канона, активно используемых в юриспруденции. 1) Канон имманентности герменевтического масштаба - это требование соответствия герменевтической реконструкции точке зрения автора: автор должен исходить из духа, объективированного в соответствующем источнике, а не привносить его туда. 2) Канон тотальности и смысловой связанности герменевтического исследования, суть которого - зависимость целого от частей, а частей от целого (это так называемый герменевтический круг, который разрешается постулируемым «предзнанием» о целом до его расчленения на части). 3) Канон актуальности понимания - это требование соотнесения интерпретируемого объекта (явления) с его духовным горизонтом. 4) Канон смысловой адекватности понимания или смыслового соответствия позиции интерпретатора с импульсами, исходящими от интерпретируемого объекта[355].

Несмотря на несомненную эвристическую ценность методов феноменологии и герменевтики, необходимо отметить, что эти методы далеки (может быть, пока) от того, чтобы претендовать на аподиктичность. Главная проблема, которая ими пока не может быть решена, состоит в отсутствии возможности верифицировать идеи трансцендентальной феноменологии (Э. Гуссерля, М. Хайдеггера, М. Шелера) или герменевтики (Г.-Г. Гадамера), с одной стороны, и в отсутствии надежных критериев успешной коммуникации (интеракции) - критериев права - у представителей социологической феноменологии (П. Бергера, Т. Лукмана) и инструментальной герменевтики (Э. Бетти), с другой стороны.

Синергетика - это активно развивающаяся комплексная наука о самоорганизующихся, стохастических (неравновесных, слабо детерминированных) системах, поведение которых крайне затруднительно предсказывать. Такими характеристиками, по мнению многих исследователей, обладают все сложные социальные системы, в том числе и право. Этот метод достаточно активно разрабатывался применительно к правовым явлениям А.Б. Венгеровым, сегодня - Г.В. Мальцевым[356], однако сколько-нибудь серьезных достижений на пути построения «синергетической теории права», претендующей на новую правовую отологию и гносеологию, пока не видно[357].

На роль квинтэссенцией методологии современной юриспруденции, как представляется, может претендовать антропологическая научно-исследовательская программа. В общем и целом[358] ее суть сводится к «человеческому измерению» правовых явлений. Антрополого-правовая методология на сегодняшний день не является однородной научно-исследовательской программой. В зависимости от используемой методологии антропология права (как и культурная антропология вообще) может быть классифицирована на структуралистскую и рефлексивную, характерную для состояния этой дисциплины в ситуации постмодерна. Если первая ориентирована на выявление смысловой структуры репрезентируемой культуры (в том числе правовых феноменов), то вторая предполагает диалогический анализ отношения Я (исследователь) - Другой (исследуемый) для прояснения не только последнего, но и самого себя. Другими словами, понять специфику чужой правовой системы важно, прежде всего, для того, чтобы лучше выяснить специфику своей собственной[359].

Как видим, антрополого-правовой подход является имманентно диалогичным. Суть диалога, в данном случае, - это изучение взаимодействия, взаимообусловленности и взаимоперехода противоположных сторон явления (например, должного и сущего, единичного, группового и общественного, материального и идеального, статики и динамики, трансцендентного и имманентного применительно к праву), а также аналогичных диалогических отношений изучаемого явления и однопорядковых ему явлений (права и экономики, политики и т.д.) и во взаимоотношении с метасистемой относительно данного явления (с обществом)[360]. Наиболее существенной проблемой, стоящей перед антрополого-диалогической методологией является уяснение такой взаимообусловленности человека и социальных институтов, при которой человек сохраняет свою идентичность и при этом сохраняется целостность института. Ее решение - дело будущего.

Методологическую программу социального конструктивизма одними из первых представили П. Бергер и Т. Лукман в 1965 г., с точки зрения которых социальный мир является сконструированным человеческими действиями, а не предзаданной естественной сущностью[361]. По мнению К. Джерджена социальный конструктивизм (или конструкционизм) выражается в следующих посылках. Во-первых, понятия, которыми люди объясняют внешний им мир и самих себя, не задаются предметом объяснения, а представляют собой социальные артефакты - продукты взаимообмена между членами социальных сообществ. Во-вторых, понятия приобретают свое значение исключительно в контексте текущих социальных взаимодействий. Поэтому все научные понятия являются конвенциями соответствующих значений, включающими, в том числе, способ оперирования ими. В-третьих, степень устойчивости образа мира не зависит от объективной ценности предлагаемых объяснений, а определяется превратностями социальных процессов. Отсюда вытекает, в частности, то, что ценность метода научного познания обусловлена исключительно степенью его распространенности в локальном научном анклаве. В-четвертых, семантика производна от социальной прагматики. Это означает, что понятия обретают цельность и целостность внутри конкретного типа социальных отношений, а не являются «зеркалом природы» (термин Р. Рорти). В-пятых, оценка существующих понятий - это одновременно оценка принятых образцов жизнедеятельности (потенциал расширения существующего набора форм жизнедеятельности). В-шестых, социальный конструктивизм расширяет сферу диалога оппозиционных точек зрения, исключая тем самым право на доминирование какой-либо из точек зрения. Задачами науки, резюмирует К. Джерджен, являются: деконструкция (отказ от безоговорочного принятия постулатов истины, рациональности и добра как абсолютных критериев оценки научной практики; демократизация, предполагающая приобщение к научному дискурсу все новых участников; реконструкция, или моделирование новых форм социальной реальности и практики[362].

Социальный конструктивизм, отрицая заданность социального мира, утверждает его многообразие, возможность изменения к лучшему и, следовательно, личную ответственность за его современное состояние. Выступая в оппозиции к «наивному социальному реализму» он запрещает выдавать частные, индивидуальные интересы и стремления за общественные и, тем самым, говорить от имени социального целого[363].

Отсюда следует вывод, что право - это социальный конструкт, создаваемый и воспроизводимый практиками конкретных людей, хотя и не какими угодно произвольными. Это, например, господствующая точка зрения в современной (преимущественно западной) криминологии. Я.И. Гилинский по этому поводу пишет: «...преступность не онтологическое явление, а мыслительная конструкция, имеющая исторический и изменчивый характер. Преступность почти полностью конструируется контролирующими институтами, которые устанавливают нормы и приписывают поступкам определенные значения. Преступность - социальный и языковой конструкт. /.../Отсутствие четких (онтологических!) критериев того, что же по своему содержанию является «преступлением», приводит к тому, что оно оказывается всего-навсего «конструктом», более или менее искусственным»[364]. И далее: «В реальной действительности нет объекта, который был бы «преступностью» (или «преступлением») по своим внутренним, имманентным свойствам, sui generis, per se. Преступление и преступность — понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные»: как «договорятся» законодатели), они суть социальные конструкты, лишь отчасти отражающие отдельные социальные реалии: некоторые люди убивают других, некоторые завладевают вещами других, некоторые обманывают других и т. п. Но ведь те же самые по содержанию действия могут не признаваться преступлениями: убийство врага на войне, убийство по приговору (смертная казнь), завладение вещами другого по решению суда, обман государством своих граждан и т. п.»[365]. Однако сказанное «не означает, что социальное конструирование вообще, преступности в частности, совершенно произвольно. Общество «конструирует» свои элементы на основе некоторых онтологических, бытийных реалий. Так, реальностью является то, что некоторые виды человеческой жизнедеятельности причиняют определенный вред, наносят ущерб, а потому негативно воспринимаются и оцениваются другими людьми, обществом. Но реально и другое: некоторые виды криминализированных деяний не причиняют вреда другим, а потому криминализированы без достаточных онтологических оснований. Это, в частности, так называемые «преступления без жертв», к числу которых автор этого термина Э. Шур относит потребление наркотиков, добровольный гомосексуализм, занятие проституцией, производство врачом аборта»[366].

Программу социального конструктивизма уместно дополнить эвристически ценными, позволяющими наглядно представить процесс превращения социальной инновации в привычное, идеи С. Московичи, связанные с формированием социальных представлений. В основе этого механизма, представляющего собой превращение «незнакомого в знакомое»[367], лежат два процесса: анкоринг (заякоривание) и объективизация.

Суть анкоринга состоит в «постановке на якорь» новых, странных, неожиданных идей (добавим от себя - и образцов поведения). То есть эти идеи (и действия) сводятся к привычным категориям и образам, помещаются в знакомый контекст. Это позволяет свести до минимума пугающее воздействие нового, неизвестного (именно для этого используются старые формы или их элементы)[368]. «Заякорить», по мнению С. Московичи, означает, во-первых, произвести наименование неизвестного явления (идеи), а тем самым, описать его, наделив определенными характеристиками; во-вторых, произвести отграничение его от других явлений; в-третьих, превратить его в объект конвенции тех, кто имеет к этому явлению непосредственное отношение[369]. Благодаря включению нового явления (идеи) в мир традиций соответствующей группы с помощью анкоринга меняются сами эти традиции.

Второй механизм превращения «незнакомого в знакомое», дополняющий анкоригн, называется С. Московичи объективизацией. Суть его состоит в преобразовании абстрактного представления в конкретный образ. При этом происходит перевод иконической сущности нового явления (идеи) в образ, а затем осуществляется соотнесение его с комплексом образов или с его прототипом[370].

В результате этих операций новое правило поведения номинируется, фиксируется в знаково-символической форме (зачастую метофоризируясь) и приобретает более или менее отчетливый образ в общественном сознании. Тем самым оно (правило поведения, имеющее юридическое значение) типизируется[371] и входит в массовую культуру, в том числе, в правопорядок.

Дискурс-анализ - это одно из наиболее популярных сегодня междисциплинарных направлений, выражающих квинтэссенцию постклассической гуманитарной науки[372]. Дискурс можно рассматривать как порождающая практика[373], непосредственно связанная с использованием языка. Э. Лаклау утверждает, что в основе любого социального института лежит учреждающий его акт власти, который в условиях фундаментальной неразрешимости социального, состоит в предпочтении одного правила организации практик всем существующим альтернативам, («первичный произвол» - по отношению к действующей нормативной системе), и который с помощью механизма «забывания происхождения» (у П. Бурдье - «амнезия происхождения») седиментируется, то есть, превращается в социальный институт, якобы сложившийся сам собой[374]. Вместе с тем индивидуальные артикуляции (термин, предложенный Э. Лакло и Ш. Муфф) и действия никогда не бывают точными копиями сложившегося образца; они, исходя из изменяющегося контекста, постоянно видоизменяют его сперва в рамках допустимого «люфта», а затем могут трансформировать в новый институт. Эта потенциальная изменчивость любой устойчивой структуры (института) обусловлена тем, что всякий знак (следовательно, и всякий институт как совокупность знаков с семиотической точки зрения) не имеет однозначного объективного значения[375]. Социальная практика, оперирующая знаками, переопределяет их значения как в рамках структуры, так и выходя за ее границы и создавая тем самым новую структуру. Таким образом формируется представление об объективности социальной структуры (института), ее естественности. Однако так понимаемая объективность — это исторический результат политических процессов и борьбы за гегемонию навязывания своего символического виде мира. Объективность, как утверждает Э. Лакло, — это маскировка изменчивости, сокрытие альтернативных возможностей иных значений[376].

Дискурс - это не просто особый тип разговора, при котором происходит обмен доводами «за» и «против» чего- либо, но структура коммуникации и ее артикуляция в языковой практики. Тем самым дискурс-анализ соотносится с теорией аргументациии, включающей как рациональные логические приемы, так и нерациональные эмоциональные способы убеждения аудитории, которая активно используется для анализа юридической деятельности[377]. Так, один из авторитетных современных теоретиков права Германии Р. Алекси разрабатывает дискурсивную теорию права, основным содержанием которой является юридическая аргументация как рациональный дискурс[378]. Прикладное значение дискурс-анализа состоит в том, что с помощью методики включенного наблюдения и регистрации (протоколирования) проговаривания юридически значимых действий, например, правоприменителем, можно определить тот смысл, который он (правоприменитель) вкладывает в эти действия[379]. Важное значение имеет дискурс-анализ и для прояснения специфики обыденного правосознания, в частности, выяснения механизмов формирования предубеждений и других социальных установок. Такой анализ применительно к расизму блестяще был проведен Т.Ф. ван Дийком[380]. Достаточно обстоятельно разработана методика критического дискурс-анализа Н. Фэркло, включающая анализ интердискурсивности (интертекстуальности) и гегемонии в контексте социальной практики: выявление комбинации жанров и дискурсов в рамках текста и доминирующего/доминирующих дискурсов и их конкретное проявление в практиках акторов[381]. Тем самым можно заключить, что дискурс-анализ представляет собой перспективную методику в рамках антропологического метода исследования права.

Вышеизложенное дает основание заключить, что постклассическая юридическая методология исходит из релятивности, конструируемости (но не произвольности), контекстуальности, постоянной изменчивости и принципиальной неполноты научного познания правовой реальности, что не отменяет необходимость и возможность такового, а лишь проблематизирует его.