3. Пост-постмодерн в юриспруденции как поиск позитивной программы. За пределами постмодернизма (из ненаписанного Г. Берманом)

3. Пост-постмодерн в юриспруденции как поиск позитивной программы. За пределами постмодернизма (из ненаписанного Г. Берманом)

Постмодернизм, как и другие течения, начинающиеся с «пост», утверждает, что общество конца XX - нач. XXI вв. принципиально отличаются от эпохи модерна. Так ли это? Является ли современность (постсовременность) радикально иной, или это «доразвитие» «незавершенного проекта модерна»? При метафизичности этого вопроса, т.е. его недоказуемости (можно привести массу доказательств данного тезиса, но столько же, плюс один опровержений), полагаю, что такие изменения присутствуют. Прежде всего, это осознание сложности реальности и невозможности ее полного познания. Признание ограниченности человеческого разума, который не в состоянии охватить - описать, объяснить и предсказать - внешний мир и человека в нем, и, как следствие, требование осторожности при принятии решений - вот главный вывод постмодернистской критики. При этом упования на развитие науки и техники, которые якобы сами по себе приведут к человеческому процветанию, обернулись осознанием их амбивалентности (поливалентности). И то и другое (наука и техника) могут привести к росту комфорта, но они же привели и к катастрофическому состоянию экологии, росту неравенства в мире. Непредсказуемость последствий от инженерных (в широком смысле слова) нововведний оборачивается постоянными угрозами, исходящими от общества риска и его государства, которые по идее должны защищать индивида. Более того, по мнению представителей Франкфуртской школы, именно проект Просвещения (вера в неограниченные возможности человеческого Разума) привели человечество к Освенциму. Отсюда и вопрос: как возможна наука, каким должен быть человеческий Разум после Освенцима?

Все эти положения имеют самое прямое отношение к представлению о правовой реальности. Отказ (или осознание необходимости кардинального пересмотра) от притязаний на истинность, аподиктичность, шире — научную обоснованность вследствие размытости критериев научности привел к концептуальному вакууму, в которой сегодня оказалась доктрина правопонимания (как в философии, так и теории права). Ранее - до второй половины XX в. - дискуссии о правопонимании не колебали уверенность в достижении если не истинной доктрины права, то, по крайней мере, в более обоснованной, которая в состоянии продемонстрировать более весомые, по сравнению с конкурирующими концепциями, аргументы. Сегодня ситуация коренным образом изменилась. Такой уверенности в своем превосходстве не может продемонстрировать ни юридический позитивизм, ни концепция естественного права, ни историческая школа права, ни социология права. Все они претендуют лишь на относительную истинность своих описаний и объяснений, и у каждой есть положения, опровергающие альтернативные доктрины. Более того, нет уверенности и в то, что какая-либо из них в перспективе сможет изыскать такие аподиктические, трансцендентальные основания, ибо поколеблены сами критерии аподиктичности.

Таким образом, заявления философов, что современный мир переживает новую «неолитическую революцию»[204], как минимум, не лишено оснований. Если происходят кардинальные изменения в социуме, то они, очевидно, не могут не затронуть и сферу права. Поэтому стремление к пересмотру классической «картины правовой реальности» - не забава нескольких интеллектуалов, и не дань конъюнктуре момента, но насущная необходимость обновления права и юриспруденции.

Постмодернизм, как уже неоднократно отмечалось выше, за прошедшие десятилетия с момента своего «рождения» не предложил (возможно, и не может предложить) какую-либо позитивную программу трансформации современного социума и права, в том числе, за что подвергся справедливой критике[205]. В этой связи чрезвычайно актуальной становится задача формирования такой программы, которая учитывала бы «вызов» постмодерна, давала бы на него позитивный ответ. Такая программа (или программы) должна стать основанием правопонимания и самого права в новую эпоху - пост-постмодерна[206].

Формирующаяся постклассическая научно-исследовательская программа признает, что в результате трансформации научной картины мира и типа рациональности принципиально изменяется статус научного знания как одного из видов культуры, не имеющего привилегированного статуса, что приводит к снижению значимости науки в обществе[207]. Объективность, универсальность, истинность, доказуемость - критерии научности (научного знания) эпохи Просвещения превращаются в плюрализм различных точек зрения (пролиферацию), неустранимость вненаучного компонента в науке (мифов, предрассудков, стереотипов как предпосылок науки), множественную (двойную или тройную) рефлексию: как в отношении объекта познания, так и саморефлексию субъекта и его контекста. Классическая рациональность превращается в коммуникативную интерсубъективную рациональность, а корреспондентская теория истины если не отбрасывается, то трансформируется в когерентную и прагматическуя, разновидностью которой (с некоторыми оговорками) выступает коммуникативная - истина как общезначимость (К.-О. Апель, Ю. Хабермас). Постклассика - это новый тип мышления: на смену бинарным оппозициям (принципу или/или), характеризующим логоцентризм западной метафизики, основанный на противопоставлении сущности и явления, должного и сущего и т.д., приходит их взаимодополнительность, диалог (принцип и/и). Ю. Хабермас именует новый тип мышления «постметафизическим», для которого характерны: процессуальная рациональность, ситуирование разума, смена парадигмы сознания на парадигму языка и инверсия характерного для метафизического мышления преобладания теории над практикой[208].

Применительно к юридической науке это означает радикальную смену правопонимания (онтологии права) и познания права (гносеологии юриспруденции), а также их связи (они не противопоставляются друг другу, а представляют собой взаимообусловливающее единство).

В качестве принципов постклассической научной юридической картины мира и рациональности можно наметить следующие: многомерность права, сконструированность правовой реальности, релятивизм и неопределенность.

Многомерность права предполагает его несводимость к одному модусу бытия, например, к нормам или правоотношениям, правосознанию и т.д. Право (система права), прежде всего, включает человека, производимые им знаки, в которых означиваются и осмысляются действия и их результаты. Благодаря знаково-символической деятельности человека производятся нормативные юридически значимые знаки и квалифицируются конкретные жизненные ситуации в качестве юридически значимых.

Сконструированность правовой реальности предполагает не только «созданность» права первичным «произволом» (а не его открытие в природе), который объективируется, реифицируется и в процессе социальной амнезии выдается за «естественный ход вещей», но и - тем самым - историческую и социокультурную изменчивость, контекстуальную обусловленность права обществом. Правовая реальность создается и воспроизводится как инновационными, так и (чаще всего) традиционными действиями, сопровождаемыми ментальными процессами, людей. При этом следует иметь в виду, что первичный «произвол» в свою очередь обусловлен множеством обстоятельств, налагаемых на него жесткие ограничения (так называемое «сопротивление вещей», по терминологии Б. Латура)[209].

Принцип релятивизма в онтологическом и гносеологическом смыслах состоит не во «вседозволенности» (как это иногда трактуют), а в обусловленности права социальным целым (господствующими в социуме социальными статусами, ценностями, мировоззрением) и во взаимообсловленности с другими социальными явлениями, вне которых права как такового не существует. Поэтому можно утверждать, что нет «чисто» правовых явлений (и соответствующих понятий), все они суть социальные феномены, включающие несколько пластов - аспектов: экономический, политический, правовой и т.д. Это конкретизирует принцип многомерности права.

Неопределенность как незавершенность юридической теории продолжает принцип релятивизма. В современных условиях не может быть одной единственной точки зрения. Это, в свою очередь, приводит к антидогматизму современной теории права. Принципиальная неопределенность, «доказанная» ограничительными теоремами К. Геделя, проявляется также в сущностной оспоримости всех общеюридических понятий, так как они образуются в процессе метафоризации и включают общесоциальное значение (норма, отношение и т.п.).

Ко всему прочему, «победа» научной теории сегодня определяется конкурентной борьбой в поле научного воспроизводства, а не объективными ее характеристиками[210].

Сохраняются ли в ситуации «постклассики» такие критерии научности, как объективность, универсальность, истинность, достоверность знания? Дабы не впадать в неумеренный радикализм и не призывать к их «сбрасыванию с корабля истории», следует еще раз заметить, что критерии классической науки наполняются другим значением, принципиально отличающимся от традиционного. Другими словами, можно сохранить старые названия, но в новом контексте их содержание значительно иное, по сравнению с «классическим».

Объективность научного знания становится интерсубъективной, ментальной конструкцией. Объективно сегодня то, что приобрело значение объективного в общественном сознании. В основе так понимаемой объективности лежит конструктивистская деятельность референтной группы по формированию ментальных (социальных) представлений и соответствующих «воображаемых сообществ» (по терминологии Б. Андерсона). Но будучи сформированным, социальное представление (докса) существует как (или как бы) независимая от воли и желания отдельно взятых индивидов. Требуются серьезные усилия по изменению или ликвидации (устранению) таких правовых явлений (чаще всего - институтов), которые одновременно являются научными понятиями. Тем самым правовое явление (институт) существует неразрывно с социальным представлением о нем, зачастую приобретающим понятийную форму.

Универсальность в условиях постклассического науковедения вытесняется контекстуальностью (как исторической, так и социокультурной). На статус универсального может претендовать только самая «голая» (поэтому бессодержательная) абстракция: идея необходимости нормативного регулирования общественных отношений и его восприятия в общественном сознании.

Истина трансформируется от корреспондентской теории (соответствие знака референту) к когерентной (соответствие знака другим знакам) и к коммуникативной (значение знака как общезначимого в научном дискурсе)[211] или прагматической (истинность знака - это вера в его эффективность)[212].

Достоверность научного знания сегодня не может быть полной, окончательной. О достоверности можно говорить лишь применительно к определенному контексту и с некоторой степенью вероятности. Граница между наукой и иными формами культуры стирается, пролиферируется. Возможно, именно поэтому наука утратила свой привилегированный социальный статус в современном мире.

Подводя итог, можно констатировать, что в условиях постклассического науковедения кардинально изменились (изменяются) критерии научности, в том числе, юридической теории. Чтобы претендовать на статус научной, юридическая теория должна учитывать многомерность права, его сконструированность референтной группой и постоянное воспроизведение ментальными образами и действиями широких народных масс, относительность, то есть обусловленность, применительно к социальному целому и другим социальным явлениям и принципиальную незавершенность, неполноту (а значит - антидогматичность) нашего знания о правовой реальности. При этом уместно говорить об интерсубъективной, ментальной объективности знания о праве, универсальности как необходимости этого знания само по себе (как и права), о коммуникативной истине этого знания, контекстуальная и вероятностная достоверность которого обретается в качестве общезначимости в предельно широком социально-научном дискурсе о праве.

Одним из вариантов постклассической научно-исследовательской юридической программы является социально-феноменологическая. Видимо, осознав невозможность достижения какого-либо концептуального единства среди представителей юридического научного сообщества, сторонники социологической феноменологии и некоторые представители постмодернизма (3. Бауман) обратили внимание на обыденное правопонимание, жизненный мир правовой реальности. Основными аргументами в данном случае являются отрицание четкой, однозначной границы между научным и практическим, обыденным знанием (научное знание - это здравый смысл и рефлексия над ним), а также тот несомненный факт, что право ориентировано именно на простого среднего человека, а не юриста-про- фессионала, так как правопорядок складывается из типизированных юридически значимых действий такого «среднестатистического» человека.

Такой феноменологический проект достаточно привлекателен. Он продолжает одну из наиболее перспективных программ социологии права XX в. - концепцию «живого права» Е. Эрлиха. Сюда же могут быть добавлены весьма плодотворные для юриспруденции идеи психологического изучения как коллективных форм бессознательного (например, правовых установок или архетипов правового коллективного бессознательного), так и механизмов обыденного восприятия права (например, механизмы группового восприятия, этнические стереотипы восприятия или механизм каузальной атрибуции).

При всей привлекательности этих идей, нельзя не обратить внимание на проблематичность их реализации исходя из «постмодернистского мировоззрения». С точки зрения последнего, современное общество (представление о котором учитывает плодотворные феноменологические идеи жизненного мира) является мультикультурным. Его структуру образует симбиоз субкультур, каждая из которых задает свою нормативную ориентацию, свою нормативную картину социального мира. В таком случае (если верно это общее предположение) неизбежен конфликт норм, который может вылиться в аномию. Поэтому проблема обоснования нормативного (в том числе правового) регулирования приобретает сегодня первостепенное значение. Один из вариантов ее решения предлагается сторонниками концепции формальной рациональности, среди которых нельзя не выделить крупнейшего немецкого социолога Ю. Хабермаса.

Пытаясь избежать неразрешимой на сегодняшний день проблемы применения гносеологических положений к нормативным феноменам (парадокс Юма), он достаточно последовательно проводит принципиальное различие между внешней реальностью (предметом восприятия), внутренней реальностью (выражающей намерение субъекта) и нормативной реальностью, главная черта которой не истина или ложь, а социальная и культурная приемлемость - главная проблема «универсальной прагматики»[213]. «Нормативные предложения невозможно верифицировать или фальсифицировать, то есть проверить по тем же правилам игры, что и дескриптивные...»[214]. В нормативной реальности (действительности) всегда имеет место перформативная установка, выражающая намерение субъекта, включая взаимную ориентацию на те притязания на значимость, которые субъект выдвигает в ожидании приятия или неприятия со стороны другого субъекта[215]. Следовательно, нормативная ситуация предполагает интерсубъективное признание, а не истину или ложь.

Ю. Хабермас предлагает универсальный, формальный, рациональный процесс дискурсивного обсуждения тех альтернатив, которые выдвигает политически активная часть населения - Oeffentlichkeit. К нормам права при этом относится не выдвижение этих альтернатив, а лишь их обсуждение и принятие, которое уподобляется научно аргументированной дискуссии. С таким подходом можно согласиться лишь применительно к демократической процедуре принятия законов. Но фактически действующее право формируется отнюдь не осознанно, оно распространяется скорее на основе внушения, манипулирования общественным мнением, в силу привычки и других иррациональных факторов.

Другой вариант формальной рациональности предлагает Р. Рорти. Отказывая в праве на существование не только истине, но и гносеологии, он уповает на метод проб и ошибок. По его мнению, распространение обычаев евроамериканской демократии по миру - случайность[216]. Не истина («правильность»), а постоянная возможность практического переописания себя и окружающего мира является гарантией надежного правопорядка и развития личности и общества[217].

Может ли формальная рациональность служить надежным критерием - основанием правопонимания на уровне массового обыденного правопорядка? Скептические сомнения в этом, высказываемые, в частности, Ж.-Ф. Лиотаром, представляются достаточно весомыми. С одной стороны, достижение единства, о котором «мечтает Хабермас» в условиях «фрагментаризации» социальной структуры, распада «целостности жизни на независимые специальности, представленные узко компетентными экспертами» выглядит более чем проблематичным[218]. С другой стороны, даже если согласие населения будет (временно) достигнуто благодаря манипулятивным средствам СМИ, то можно ли его считать критерием обоснованности для важного, имеющего глобальное значение решения? Вопрос, как представляется, риторический.

Другими, как представляется весьма перспективными, вариантами постклассической юридической программы являются коммуникативная, развиваемая А.В. Поляковым[219] и примыкающая к ней диалого-антропологическая[220].

Содержат ли эти (и другие, например, герменевтическая, экзистенциальная парадигмы) направления новые и эвристически ценные положения, или представляют собой очередную версию юридического позитивизма[221] и банальные, тривиальные выводы?[222] Во-первых, нельзя не заметить критикам постклассической программы, что, в отличие от метафизической догматизации и реификации свободы и формального равенства, а тем самым, эссенциализма права в либертарной концепции, диалогическая и коммуникативная парадигмы представляют варианты диалектики (если язык классической философии и науки применим к эпохе постклассики). Именно в них эксплицируется и предлагается решение основной антиномии (апории) права - основного вопроса философии права (Л.И. Спиридонов) - противоречие личности («человека юридического») и структуры (правового института). Диалог в праве - это, по сути, механизм воспроизводства правовой реальности во взаимном признании (как через ментальные, психические процессы, так и через поведение, фактическое взаимодействие), а тем самым, конструировании, позиции социально значимого Другого, которая выражает безличностный институт, представленный всегда конкретным человеком (индивидами).

Во-вторых, диалектическая многогранность права включает и другие противоположности, антиномии: должного и сущего, материального и идеального и т.д. Очевидно, что все это нуждается в переформулировке в связи со складывающимся «словарем» новой эпохи (Р. Рорти) и требует новых подходов к их разрешению. Коммуникативная парадигма, как и диалогическая, предлагают свои решения[223], в то время, как традиционная юриспруденция их практически не замечает.

В-третьих, право - это не статичная структура - некая данность, а постоянно изменчивая «субстанция», конструируемая и переконструируемая людьми. Постклассическая программа предлагает свое видение механизма воспроизводства правовой реальности[224].

В-четвертых, неустранимссть «человеческого измерения» правовой реальности формулирует антропоцентристский, антропологический подход к праву. Его продолжает практический «поворот», привлекающий внимание к мотивации и действиям людей в конкретных юридически значимых ситуациях, которые руководствуются, конечно, не абстрактными идеями свободы и формального равенства, а седиментированными и хабитуализированными в личном опыте социальными представлениями о должном. Насколько успешно он реализуется в современной юриспруденции - судить, конечно, читателю.

В-пятых, право контекстуально обусловлено обществом, социокультурным его аспектом. Множественность культур-цивилизаций или обществ, обличающихся культурой, задает множественность правовых систем. Культурную обусловленность права опять-таки разрабатывает социальная антропология права как постклассический тип правопонимания.

Можно, конечно, не замечать происходящих изменений в современном (постсовременном) обществе, что многие ученые-юристы благополучно и делают. Однако неумение ответить на вызов времени, стремление отгородиться от насущных проблем юридической науки и практики схоластическими догмами, коими веет не только пандектистикой, но и эпохой глоссов (комментариев на полях текстов законов) превращает юридическую науку в служанку власть предержащих[225].

Сегодня многими современными учеными, которые непредвзято пытаются исследовать состояние теории права (и всей юридической науки), высказывается озабоченность ее догматичностью[226]. Обвинения в адрес юридической науки и теории права, сохраняющей нормативистско-догматические основания, в принципе, справедливы. Но социальная критика в гораздо большей степени должна быть отнесена к отраслевым юридическим наукам, нежели к теории права. Это связано с тем, что если в общетеоретическом правоведении имеет место многообразие подходов, направлений и школ, то в отраслевых дисциплинах принципиальных столкновений точек зрения практически нет, так как последним аргументом в них практически всегда выступает «воля законодателя», а точнее - буква закона. Расхождения позиций, конечно, в науках уголовного права, в цивилистике или среди конституционалистов имеют место. Но подавляющее большинство из них касаются не принципиальных вопросов правопонимания, возможности судебного усмотрения или полноты правоприменения кодифицированного акта, либо даже статуса решений высших судебных инстанций как источника права, а затрагивает вопросы преимущественно специфики квалификации того или иного состава преступления, гражданско-правового договора или полномочий государственного служащего[227]. В любом случае основной аргумент, который кладут в обоснование своих «теорий» представители отраслевых дисциплин, сводится к законодательству - высшей догме, принимаемой в качестве аксиомы.

Если юриспруденция стремится преодолеть затянувшийся кризис догматизации и реификации права, то она должна искать новые пути. Таковые, как раз и находятся в рамках постклассической научно-исследовательской программы.