8.2. Судова правотворчість у структурі процесу правосуддя

8.2. Судова правотворчість у структурі процесу правосуддя

Для розкриття питання, винесеного у заголовок цього підрозділу, потрібно спочатку з’ясувати саму структуру правосуддя.

Структура будь-якого явища обумовлюється метою його функціонування. У той самий час, виходячи з визначення правосуддя, яке було обґрунтовано нами у попередньому підрозділі, метою правосуддя є справедливе вирішення судами правових конфліктів у рамках законодавчо встановленої процедури, що одночасно має наслідком належний рівень захисту і гарантування прав і свобод суб’єктів правовідносин. Іншими словами, метою правосуддя є справедливий захист прав і свобод суб’єктів права.

Розгляд справедливості як мети правосуддя не є новим для наукової літератури[846] і не викликає методологічних заперечень, якщо дотримуватися концепцій природно-правового праворозуміння.

Домінування принципу справедливості у змістовних характеристиках правосуддя обумовлюється його (принципу справедливості) беззаперечним визнанням на всіх етапах розвитку людства і використанням як міри правильної поведінки[847].

Отже, розглядаючи правосуддя як конструкцію «справедливе судочинство» (як це робить, наприклад, С. Погребняк[848]), під словом «справедливе» слід мати на увазі досягнення матеріальної справедливості у процесі розгляду певної справи, а під словом «судочинство» — певні законодавчо встановлені процесуальні (процедурні) регламенти діяльності суду при розгляді такої справи.

У літературі зазначається, що поняття «справедливе судочинство» має два аспекти: матеріальна (змістовна) справедливість; процесуальна (процедурна) справедливість[849]. Іншими словами, в ракурсі правосуддя пропонується розрізняти матеріальну справедливість і процесуальну справедливість (або справедливість як міру та справедливість як процес). Прихильники такого поділу вважають, що певні процесуальні особливості і умови судового розгляду справи (такі як: право на судовий захист; право на доступ до правосуддя; право на адвоката; право на незалежний суд; право на публічний розгляд справи; право на рівні процесуальні можливості; право на оскарження рішення, тощо[850]) служать ухваленню справедливого рішення[851].

У цілому підтримуючи вказану думку, в той самий час дещо уточнимо її у напрямку обґрунтування неприпустимості перебільшення ролі процесуальної справедливості у структурі правосуддя.

Зазначений внутрішній поділ справедливості випливає з того, що судовий розгляд справ з точки зору його процедури також можна поділити на дві складові частини: 1) матеріальну (дослідження, оцінка доказів і правових позицій сторін, тлумачення відповідних норм і принципів права, прийняття певного рішення і його мотивування); 2) процесуальну (сам порядок здійснення судом і сторонами дій, в тому числі передбачених матеріальною частиною).

Судочинство є правосуддям за умови, якщо його матеріальна частина відповідає критерію справедливості. В той самий час у випадку, коли справедливим є тільки процесуальна частина судочинства, то його (судочинство) не можна вважати правосуддям. Оскільки лише у першому випадку досягається мета правосуддя — справедливий захист прав і свобод суб’єктів правовідносин.

Другорядний характер процесуальної частини правосуддя порівняно з матеріальною обумовлюється, зокрема, тим, що процесуальні норми є похідними стосовно матеріальних. У зв’язку з цим у теорії права вірно відзначається, що процесуальне право «обслуговує потреби реалізації норм матеріального права»[852]. На наш погляд, ця позиція є безспірною, незважаючи на спроби деяких сучасних вчених (О. Лук’янова) обґрунтувати автономність існування процесуальних норм за допомогою штучного розрізнення понять «процесуальне право» і «процесуальна норма права»[853].

Отже, справедлива процедура сприяє винесенню справедливого судового рішення, але жодним чином не гарантує його. Інакше кажучи, справедливе судове рішення безумовно пов’язане зі справедливою процедурою розгляду, але жодною мірою не обумовлене нею.

Справедливе судове рішення може бути винесено і без дотримання (або навіть з порушеннями) процесуальних прав сторін та процедурних правил розгляду спору. Вельми показово, що цю тезу підтверджує і вітчизняний законодавець: у частині 2 статті 308 Цивільного процесуального кодексу України зазначено: «Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань». І далі, у частині 3 статті 309 Кодексу він висловлюється ще точніше: «Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи».

Разом з тим, ми не заперечуємо того факту, що належним чином закріплені і сформульовані процесуальні фактори можуть і повинні спрямовувати діяльність суду в напрямку ухвалення справедливого рішення. Тому слід погодитись із думкою С. Погребняка про те, що «з точки зору справедливості під час здійснення правосуддя важливим є сам факт додержання процедурних правил»[854].

Однак, з іншого боку, такий підхід містить у собі загрозу підміни змістовної справедливості (тобто правди) формальною (тобто процесуальною рівністю). Так, наприклад, Європейський суд з прав людини досить часто ототожнює справедливе рішення суду з рішенням, де було дотримано правила процесуальної рівності сторін[855]. Проте справедливість у процедурах не завжди має наслідком справедливість у рішенні. Більше того, історії відомі випадки тривалого функціонування судових органів, які виносили здебільшого справедливі рішення, але при цьому їх діяльність не мала чітко визначеної процедури (наприклад, англійський Суд справедливості, який протягом XIV — початку XVI ст. функціонував без чітких правил розгляду спорів, розглядаючи справи «по совісті»[856]).

Завершуючи розгляд структури процесу здійснення правосуддя, слід наголосити, що винесення в результаті правосуддя справедливого рішення гарантується справедливістю змісту матеріальної частини правосуддя і лише певним чином має відношення до справедливості процедур розгляду справи.

Разом з тим, зважаючи на складність чіткого формулювання суті, ознак і, що найголовніше, критеріїв визначення ступеня справедливості матеріальної частини судочинства, у літературі досить поширеним є спрощений підхід, який зводиться до необґрунтованого твердження про те, що справедливі процедури судового розгляду справи практично завжди є достатніми для винесення судом справедливого рішення.

* * *

Судова правотворчість у процесі правосуддя займає неоднорідну позицію, оскільки неоднорідними є прояви (форми) самої судової правотворчості.

Так, судовий прецедент є основним і класичним проявом судової правотворчості, але за своєю природою він відрізняється від інших видів актів судової правотворчості: квазіпрецеденту і особливо від нормативно-правового акта судової влади. Але, як зазначалося вище, багато дослідників зводять все різноманіття аспектів та характеристик судової правотворчості до ознак лише судового прецеденту. Так, теза про те, що судова правотворчість є побічним продуктом акту правосуддя, як це вказує, наприклад, А. Барак[857], є неправильною, про що, до речі, слушно зазначає в своїй дисертації О. Попов, адже судова правотворчість не здійснюється виключно в процесі розгляду конкретних справ[858]. І це є вірним, оскільки побічним актом судочинства (яке за умов відповідності критерію справедливості може називатися правосуддям) можна вважати лише судові прецеденти і квазіпрецеденти. Натомість нормативно- правові акти, видані вищими органами судової влади, з’являються поза процесом судочинства (яке за умов відповідності критерію справедливості є правосуддям), хоча і пов’язані з ним своїм суб’єктом (судовий орган) і кінцевим призначенням (яке полягає у застосуванні норм судової правотворчості судами нижчої ланки у процесі розгляду спорів).

Ще одним прикладом необґрунтованого поширення ознак судового прецеденту на всі інші види судової правотворчості є теза про те, що судова правотворчість ініціюється через судовий розсуд[859]. Це неправильно, адже якщо виходити із загальноприйнятого положення про те, що суддівським розсудом є право судді обирати між двома та більше законними варіантами вирішення спору[860], то виходить, що суддівський розсуд притаманний судовому прецеденту і квазіпрецеденту, але не судовому нормативно-правовому акту.

Правосуддя і судочинство є, передусім, способом вирішення спору про право. Отже, ми є прихильниками розуміння судочинства і правосуддя лише в сенсі їх безпосереднього зв’язку з діяльністю із вирішення правових спорів: звичайних (цивільних, господарських, адміністративних, тощо) та конституційних (офіційне тлумачення, визнання неконституційними актів, тощо). Тому діяльність з прийняття Пленумами вищих судів керівних роз’яснень хоча і носить правотворчий характер (у випадку закріплення у законі обов’язковості цих роз’яснень), але за будь-яких умов не є судочинством чи правосуддям.

Аналізуючи акти судової правотворчості у контексті їх зв’язків із правосуддям, потрібно зазначити, що безпосередній зв’язок з правосуддям характерний для судового прецеденту і квазіпрецеденту; а для нормативно-правового акта, виданого судовою владою, характерний опосередкований зв’язок, згідно з яким збіг є у суб’єктному складі (вищий судовий орган уповноважений не лише здійснювати правосуддя, але і приймати нормативно-правові акти).

Далі розглянемо зазначені зв’язки з точки зору механізму їх дії стосовно кожного виду актів судової правотворчості.

У випадку із судовим прецедентом механізм безпосереднього зв’язку з правосуддям характеризується тим, що у рамках розгляду судом справи функція правотворчості додається до основної функції правосуддя (яка з точки зору свого юридичного характеру характеризується правозастосуванням). Якщо змоделювати механізм цих взаємовідносин, то отримаємо наступне. На розгляд одного з вищих судів надходить справа, після з’ясування обставин якої та правових позицій сторін суд встановлює, що для її вирішення існуюча система норм позитивного права (включаючи наявні акти судової правотворчості) є недостатньою, тобто має місце або відсутність регулювання певних правовідносин, або неповнота регулювання. Суд, виходячи з принципів справедливості, рівності, свободи, гуманізму, а також принципів і норм тієї галузі законодавства, яка стосується даного спору, створює правило, яке по суті є нормою права. Але створити норму є достатнім для правотворчості, проте цього замало для вирішення спору: норму треба застосувати до конкретних спірних правовідносин. Тому суд у мотивувальній частині рішення не лише формулює нове правило поведінки, але і відразу ж тлумачить його щодо конкретних правовідносин, встановлюючи тим самим зразок застосування цього правила.

У випадку з квазіпрецедентом функція правотворчості так само додається до основної функції правосуддя (яка, як ми вже зазначили, характеризується правозастосуванням). Модель їх взаємовідносин є наступною. На розгляд суду, уповноваженого або надавати офіційне тлумачення норм права, або визнавати недійсним (неконституційним / незаконним) нормативно-правовий акт (його частину), надходить справа, після з’ясування обставин якої та правових позицій сторін суд встановлює, що є підстави для задоволення позовних вимог. Суд, виходячи з принципів справедливості, рівності, свободи, гуманізму, а також принципів і норм тієї галузі законодавства, яка стосується даного спору, в мотивувальній частині обґрунтовує норму права, яка безпосередньо викладається у резолютивній частині рішення і якою або надається офіційне тлумачення, або скасовується нормативно-правовий акт (його частина).

У випадку з нормативно-правовим актом судової влади процес правотворчості перебуває у своєрідному просторі, який утворюється, так би мовити, «навколо» процесу правосуддя. Так, видання вищим судовим органом роз’яснення обумовлено потребами судового розгляду спорів і захисту прав суб’єктів права, а також базується на аналізі практики розгляду певної категорії спорів. Тобто базою для видання роз’яснення є практика правосуддя. Роз’яснення потрапляє у процес правосуддя лише опосередковано, адже обов’язковість роз’яснення передбачає використання його судами.

Якщо розглядати судову правотворчість у контексті структурного поділу правосуддя на дві частини (матеріальну та процесуальну), то ми можемо дійти наступних висновків. Зміст юридичних норм, які містяться у судових прецедентах та квазіпрецедентах, породжується матеріальною частиною правосуддя, а процесуальна частина правосуддя надає таким нормам зовнішньої форми. Адже і форма судового рішення, і спосіб викладення змісту судового рішення, в тому числі особливості текстуального формулювання тексту норми права, залежить від процесуальних (процедурних) вимог. Таким чином, матеріальна частина правосуддя створює зміст, норми права, а процесуальна — її форму. Втім, не можна заперечувати наявності специфічного впливу процесуальної частини правосуддя на зміст норми права, що створюється судом у процесі розгляду справи, адже він повинен здійснювати правотворчу функцію, підкоряючись встановленим процесуальним вимогам, призначенням яких є регулювання процесу правозастосування, а не правотворчості. Однак цей вплив обмежується формою виразу норми права, її текстуальними особливостями (наприклад, текстуальний вираз диспозиції прецедентної норми є нечітким, натомість присутня надзвичайно розгорнута гіпотеза, тощо)[861].

Таким чином, факт залежності судової правотворчості у вигляді судового прецеденту та квазіпрецеденту від процедурного боку здійснення правосуддя призводить до залежності самого процесу судової правотворчості від формальних вимог судового правозастосування. Особливо яскраво ця залежність проявляється у різниці формального виразу норм, створених судами під час розгляду спорів (судові прецеденти, квазіпрецеденти), від норм у нормативно-правових актах судової влади, адже в останніх стиль викладення, текстуальні прийоми, ступінь визначеності змісту норм є ідентичними до норм, що містяться в законах та нормативно-правових актах виконавчої влади.