2.5. Англо-американська правнича думка про правосуддя (друга половина XIX — перша половина XX ст.)

2.5. Англо-американська правнича думка про правосуддя (друга половина XIX — перша половина XX ст.)

Одна з найвідоміших юридичних концепцій англо-американської правничої думки — «верховенство права» (точніше, «влада права») — також у своїй основі нерозривно пов’язана із судовою функцією. Як відомо, цю концепцію запровадив англійський юрист, професор Оксфордського університету Альберт Вен Дайсі (1835–1922) у своїй праці «Вступ до дослідження права конституції» (1885).

Учений розглядає верховенство права як сукупність трьох споріднених правничих концепцій. Відповідно до першої з них, «жодна людина не може зазнавати покарання, тобто в законний спосіб зазнавати фізичних страждань чи матеріальних збитків, окрім як у випадку явного порушення закону, доведеного у звичайний юридичний спосіб, у звичайних судах країни»[137] (інакше кажучи, відсутнє свавілля з боку уряду). Відповідно до другої концепції, «кожна людина, незалежно від свого рангу чи суспільного стану, підпорядкована звичайному праву королівства, і на неї поширюється юрисдикція звичайних судів»[138] (є рівною перед законом і судом). Третя концепція верховенства права побудована на тому, що «загальні принципи конституції… є наслідком судових рішень, які визначають права приватних осіб у конкретних справах, що постали перед судом»[139]. З наведеного вбачається, що судова діяльність є стрижнем юридичної конструкції «верховенство права» (принаймні, в її класичному вигляді) й запорукою дієвості всіх трьох її складових (концепцій).

Наприкінці XIX — на початку XX ст. дослідження в галузі правосуддя поповнюються низкою теоретичних праць американських юристів, серед яких слід відзначити О. В. Голмса («Звичаєве право», «Шлях права», «Вибрані листи»), Б. Н. Кардозо («Природа судового процесу», «Парадокси правничої науки»), К. Н. Левеліна («Трохи реалізму про реалізм», «Судові рішення та матеріали у справах про купівлю-продаж», «Кущ ожини»), Дж. Н. Френка («Право і сучасна свідомість», «Судові розгляди»). Усі ці автори належать до впливових течій «соціологічної юриспруденції» й «правничого реалізму», визнають і обґрунтовують правотворчий характер судової практики.

Так, концепція Олівера Вендела Голмса Молодшого (1841–1935) ґрунтується на тому, що конституційне право (конституція) є предметом суддівського судження й може бути підкріплене суддівським волевиявленням. І взагалі, як зазначає Голмс у своїй праці «Шлях права», під правом варто розуміти «прогнози того, що насправді робитимуть суди, й нічого більш претензійного»[140].

Бенджамін Натан Кардозо (1870–1938) проголошує широкі права американських суддів щодо тлумачення конституції шляхом надання її положенням конкретного змісту в установлених ними самими межах. «Цей конкретний зміст дається суддями з урахуванням удосконалення соціального добробуту в тому вигляді, як суддя намагається бачити його «об’єктивне сприйняття» у світлі «стандартів суспільства». Творча робота судді в такому сенсі — це не головне в його діяльності, але являє собою «її найвище досягнення»[141].

Карл Нікерсон Левелін (1893–1962) визначає право як те, що фактично вирішують судді, чиновники, правоохоронці (фактичні виразники права) у сфері правозастосування (вирішення спорів): «Дії, що відносяться до судового обговорення, є сферою права»[142]. Суд щоразу наново створює право. У кожному судовому випадку право потребує перегляду задля встановлення, наскільки воно захищає суспільство. Водночас чинне, «реальне» право як сукупність рішень у конкретних справах також не може перетворитися на норму. Кожне попереднє судове рішення має для наступних рішень виключно описове значення[143].

За теорією Джерома Нью Френка (1889–1957), право складається не з норм, а з конкретних рішень, зокрема судових. Воно може виступати або як реальне право (actual law) — якесь конкретне минуле рішення в конкретній справі, або як ймовірне право (probable law) — припущення про якесь конкретне майбутнє рішення, після ухвалення якого ймовірне право перетворюється на реальне право щодо конкретної особи й конкретних фактів: «Для будь-якої конкретної звичайної особи право, коли брати до уваги якусь конкретну сукупність фактів, є постановою суду з огляду на ті факти… Поки суд не ухвалив постанови з приводу цих фактів, не існує ніякого права з приводу даного предмета»[144]. На переконання Френка, діяльність судді щодо кожної справи є правотворчою, й право виникає разом з ухваленням ним рішення. Думка ж юристів про право — це «насправді не право, а тільки припущення, що вирішить суд»[145].

Отже, юридичну, зокрема адвокатську, практику Френк визначає як мистецтво прогнозування майбутніх актів судової влади. Що ж до посилання в судовому рішенні на норму, то це є даниною усталеному міфологічному розумінню права як стабільної нормативної системи. Робиться це посилання суддею вже після того, як рішення сформувалося в його свідомості. Джерелом цього рішення, на думку Френка, є психологічний стан судді, його правові уявлення, емоції, переживання; рішення він приймає фактично інтуїтивно. Отже, за великим рахунком, судове рішення може бути обумовлене й тим, що суддя з’їв на сніданок[146].

Таким чином, можна говорити про завершену північноамериканську концепцію суддівської правотворчої діяльності, згідно з якою судді виступають правотворчими партнерами законодавця в галузі визначення соціальної політики держави[147].

Англо-американська правнича думка другої половини XX ст., хоча й безумовно пов’язана аксіомами загального права й прецеденту, але і в цих межах запропонувала низку оригінальних концепцій судової діяльності.

Так, видатний англійський філософ права Герберт Лайонел Адольфус Харт (1907–1992) у своїй найвідомішій праці «Концепт права» (1961) розташував правила здійснення правосуддя в розбудованій ним оригінальній системі права. Право (правова система), за Хартом, є системою (об’єднанням) первинних і вторинних правил. Первинні — це правила, які надають прав або накидають обов’язки членам суспільства (наприклад, норми, які забороняють нам грабувати, вбивати або їздити надто швидко). У суспільстві, що регулюється виключно такими правилами, виникають проблеми, пов’язані з їх невизначеністю, статичністю (негнучкістю) й неефективністю. Задля подолання цих проблем треба запровадити вторинні правила, що є правилами утворення, зміни, оновлення й застосування первинних правил, подолання їх статичності й невизначеності (правила про правила).

Таким чином, правова система може діяти ефективно лише за умови реального поєднання первинних і вторинних правил. Останні Харт поділяє на три види: 1) правила змін, що уповноважують особу або групу осіб певним чином створювати або змінювати первинні правила; 2) правила ухвалення рішень (правила суду), що уповноважують певних осіб (передовсім суддів при здійсненні ними правосуддя) авторитетно вирішувати питання, чи була порушена первинна норма в конкретному випадку, а також визначають належну процедуру ухвалення рішення з цього приводу; 3) правила визнання — правила ідентифікації правил саме як юридичних. Правила визнання є основними вторинними правилами, існують як складна, зазвичай узгоджена діяльність судів, офіційних і приватних осіб з визначення на підставі певних критеріїв того, що є закон. Вторинні правила поділяються на правила публічної влади (правила законодавчої, управлінської та судової діяльності) й правила приватної влади (правила укладання правочинів, заповітів, тощо). Появу вторинних правил Харт розглядає як крок суспільства з доправового в правовий світ — крок не менш важливий, ніж винахід колеса[148].

Поділивши судові справи на «прості» й «складні», Харт висунув ідею «судової свободи дій». Згідно з нею, в так званих «складних справах», на відміну від «простих», право не диктує жодної конкретної відповіді. Такі випадки є неминучими завдяки двом обставинам: по-перше, особливостям мови як «відкритої структури», що завжди залишає певну невизначеність при використанні правничої термінології; по-друге, «відкритій текстурі права», що обумовлює неможливість визначення заздалегідь для певних ситуацій чіткого юридичного правила, яке при його застосуванні не створювало б можливості вибору між кількома альтернативними варіантами вирішення («складні справи»). Саме в таких справах суддя має діяти задля їх вирішення на власний розсуд[149].

Розвиваючи цю ідею й одночасно полемізуючи з Хартом, найвпливовіший сучасний американський теоретик права Рональд Дворкін (народ. 1931) у межах власної концепції «цілісності права» («Серйозний погляд на права» (1977), «Імперія права» (1986)) відзначає, що судді чинять примус відповідно до власних політичних або моральних уподобань, вибираючи для обґрунтування відповідне юридичне правило[150]. У складних справах суддя (ідеал якого — суддю-філософа «з надлюдською силою розуму й терплячістю», ретельного й методичного[151] — автор називає Геркулесом[152]) не діє на власний розсуд, а виявляє відповідність обставин справи не тільки певним нормам, але й принципам. Принципи — це не абстрактні ідеальні етичні стандарти, а реальні конкретні принципи політичної моралі, що склалися в даному суспільстві, моральні судження, що діють у даній правовій системі, оскільки в минулому були офіційно обґрунтовані конституцією, текстами законів, судовими рішеннями, тощо; це принципи справедливості, рівності, людської гідності, що містяться в цих актах у «розчиненому» стані. Якщо норма завжди або повністю застосовна, або взагалі не застосовна («так або ні», «все або нічого»), то принцип застосовується з урахуванням багатьох чинників, що мають значення на даний момент (моральних, політичних, історичних, тощо).

Дворкін зазначає, що судовий принцип цілісності «повчає суддів якомога більшою мірою визначати юридичні права і правові обов’язки на основі припущення, що всі вони були витвором єдиного автора — персоніфікованого суспільства, — виражаючи… послідовну концепцію правосуддя і справедливості»[153]. Згідно з цим уявленням, «правові твердження істинні, якщо вони фігурують у принципах правосуддя, справедливості й належної правової процедури (або випливають із них), які забезпечують найкращу конструктивну інтерпретацію правової практики суспільства»[154].

Заради досягнення істинності в цьому сенсі суддя-Геркулес вибудовує власну єдино правильну (справедливу) інтерпретацію справи. При цьому він «зважує» принципи — визначає їхню «вагу», тобто перевагу застосування в даній справі одного принципу над іншими (застосування яких може призвести до іншої — помилкової — інтерпретації справи й іншого — неістинного — рішення)[155]. Критерієм Геркулесового вибору є його переконання щодо двох складових чеснот політичної моралі — правосуддя й справедливості. Отже, вибір належної інтерпретації справи залежить «не тільки від його поглядів на те, котрий із цих принципів кращий в аспекті абстрактного правосуддя, а й на те, якого слід дотримуватися, якщо ми прагнемо політичної справедливості в суспільстві»[156].

Таким чином, Дворкін відкидає дві усталені конкуруючі концептуальні програми судової інтерпретації («відшукування» права судом) — конвенціалізм і прагматизм, — як такі, що неспроможні вирішити справу на вищезазначених засадах. Замість них учений пропонує власну програму — інтегральну, що виходить із уявлення про право як цілісність (law as integrity), передбачає врахування судом пов’язаності права з політичною мораллю. Згідно з цією програмою, конкретні права та обов’язки виводяться судом не тільки з експліцитного змісту законодавчих, зокрема конституційних, приписів та попередніх судових рішень (як це передбачає конвенціальна програма інтерпретації), але також з імпліцитних принципів політичної моралі, що були покладені в основу цих приписів та рішень[157]. При цьому суддя має не тільки визначити суспільний ідеал своїх попередників, утілений ними в минулих рішеннях, але й розкрити його в актуальному на час прийняття рішення по справі соціально-історичному контексті[158].

Свій внесок у теорію правосуддя в тому ж напрямку здійснили й інші впливові західні суспільствознавці, зокрема Дж. Ролз, Ф. Гаєк. Так, Джон Ролз (1921–2002) розглядає Верховний суд (який для пересічних американців уже більше двох століть є уособленням судової влади взагалі) як зразок громадського розсуду. Він є одним «з інституційних засобів захисту найвищого закону»[159]. А сам найвищий закон є «вираженням установчої влади народу»[160], «вищим правом», на відміну від ординарного законодавства, яке відповідає звичайній владі урядовців та електорату. Таким чином, Верховний суд є вищим за виконавчу владу, оскільки найвищий закон (втілене в Конституції право на самоврядування народу) є вищим за закон ординарний.

На думку Фрідріха Августа фон Гаека (1899–1992), «зусилля судді є складовою процесу пристосування суспільства до обставин, у ході якого розвивається спонтанний порядок»[161]. Він підтримує думку про судову право- творчість в її традиційному англо-американському варіанті, але з деякими застереженнями. Так, вирішальними чинниками конкретного судового рішення є все ж раціональні, а не вольові або емоційні. З цього випливає, що судове рішення може бути тільки єдиним, незалежно від особи судді.

Значним є також внесок у теорію судового права (точніше, «права суддів») представників так званої «інтегративної юриспруденції», передовсім К. Косіо та Дж. Гола. Так, аргентинський філософ і юрист Карлос Косіо (1903–1984) у своїй праці «Право в суддівському праві» (1945) розбудував філософську концепцію суддівського розсуду з урахуванням ідей І. Канта. Він визначає три установчі елементи судового рішення. Перший — це закон, «який є для судового рішення формою й який наданий судді до фактів»[162], другий — конкретні обставини справи. Третім рівноцінним елементом Косіо вважає переживання судді, засноване на нескінченній безлічі об’єктивних і суб’єктивних факторів — «існуючих значеннях порядку, безпеки, влади, світу, кооперації, солідарності й справедливості, іманентно властивих Праву, частиною якого є судді»[163].

На думку американського філософа права Джерома Гола (1901–1992), що викладена в його праці «Інтегративна юриспруденція» (1947), суддя не може застосувати вже існуючу норму права («тодішню») до сьогоднішньої справи, оскільки правопорядок не статичний, «він змінюється з кожним днем», отже, «тодішньої норми більше не існує». Таким чином, «вічну суперечку щодо того, чи знаходять судді право або створюють його»[164], Гол вирішує на користь створення, оскільки шукати нічого.